La possibilité de procéder à une mesure d’instruction in futurum, qui peut être obtenue avant tout procès et notamment de façon non contradictoire, est strictement encadrée par la jurisprudence.

Comme elle vient encore de le démontrer dans son arrêt du 31 janvier 2019, la Cour de cassation opère un contrôle pointilleux des critères permettant d’obtenir une telle mesure d’instruction.

En effet, il est rappelé que l’article 145 du Code de procédure civile dispose que :

« S’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ».

Ainsi faut-il démontrer qu’il existe un motif légitime, que la conservation ou l’établissement de la preuve concerne la solution du litige, et que les mesures demandées soient légalement admissibles.

Il s’agit d’éviter le dépérissement des preuves dont pourrait souffrir le demandeur tout en protégeant le défendeur contre les intrusions auxquelles les dispositions de l’article 145 du Code de procédure civile pourraient l’exposer.

C’est pourquoi la Cour de cassation veille strictement au respect des différentes conditions dont, principalement, l’existence d’un motif légitime.

Elle contrôle également, comme elle vient encore de le faire dans le présent arrêt, que la mesure sollicitée ne conduise pas à ordonner une mesure générale d’investigation qui ne serait pas légalement admissible :

« Mais attendu qu’ayant relevé que les mesures d’instruction, quelle qu’ait pu être leur étendue, étaient circonscrites aux faits litigieux, décrits dans la requête, dont pourrait dépendre la solution du litige, ce dont il résultait qu’elles ne s’analysaient pas en une mesure générale d’investigation et étaient légalement admissibles au sens de l’article 145 du code de procédure civile, la cour d’appel, qui n’avait pas à rechercher si le requis avait préalablement consenti à la remise des documents, a légalement justifié sa décision ».

En pratique, cela signifie qu’il faut être attentif, lors de la rédaction d’une telle requête, à bien préciser et surtout démontrer que les mesures d’instruction que l’on demande ne concernent strictement que les faits litigieux.