Les 17 et 21 septembre 2021, le Ministère du travail a apporté de nouvelles précisions dans ses questions-réponses sur le pass sanitaire[1] et l’activité partielle[2]. Le Ministère revient sur la suspension du contrat de travail pour défaut de pass sanitaire (1.) et sur la mise en œuvre de l’activité partielle du fait de l’impact du pass sanitaire (2.).
1. La suspension du contrat de travail pour défaut de pass sanitaire
Un salarié suspendu pour non-respect des mesures sanitaires (pass ou obligation vaccinale) qui démissionne ou est licencié doit-il respecter un préavis de départ ?
Le Ministère précise que dans une telle situation, le préavis ne peut pas être exécuté puisque le salarié ne remplit pas les conditions pour exercer son activité. La non-exécution du préavis ne donne lieu ni au versement de salaire par l’employeur, ni au versement d’une indemnité compensatrice par le salarié.
Un salarié dont le contrat de travail est suspendu pour défaut de pass sanitaire peut-il exercer une activité professionnelle dans une autre entreprise le temps de cette suspension ? Dans quelles conditions ?
Le Ministère indique que si le contrat de travail du salarié est intégralement suspendu, il pourra exercer une autre activité professionnelle, « sous réserve de respecter les clauses de son contrat de travail, comme l’obligation de loyauté ou une clause de non-concurrence ».
Il s’agira en réalité d’examiner la situation au regard d’une éventuelle clause d’exclusivité plutôt qu’une clause de non-concurrence. En effet cette dernière ne s’applique qu’au moment de la rupture du contrat.
Le Ministère précise que si le contrat de travail est suspendu partiellement (c’est le cas des salariés exerçant leur activité professionnelle auprès de plusieurs employeurs ou dans plusieurs établissements, dont tous ne seraient pas soumis au pass ou à l’obligation vaccinale), le salarié peut exercer une autre activité dans le respect des durées maximales de travail.
Un salarié peut en effet occuper plusieurs emplois dès lors qu’il ne dépasse pas, au global, les limites de durée maximale du travail[3]. L’employeur est en droit de lui demander des documents justifiant de la durée du travail réalisée dans les autres entreprises[4].
Comment s’articule la suspension prévue par la loi du 5 août et le fait d’être placé en arrêt maladie ?
Le Ministère indique que le salarié qui, avant suspension pour non-respect de l’obligation vaccinale, est placé en arrêt maladie par un médecin voit son contrat de travail suspendu dans les conditions prévues par le droit commun. Toutefois, à l’issue de son arrêt maladie, le salarié retrouve sa situation contractuelle et devra prouver à son employeur qu’il respecte l’obligation vaccinale prévue.
Dans le cas où le contrat de travail du salarié est suspendu pour défaut de respect de son obligation vaccinale, et que ce dernier est placé par la suite en arrêt maladie, il a droit à bénéficier de ses IJSS. Pour autant, son contrat de travail ayant été suspendu initialement pour défaut d’obligation vaccinale, l’employeur n’est pas tenu de verser le complément employeur pour la durée de l’arrêt de travail, sous réserve des stipulations prévues dans les conventions collectives.
Enfin, le Ministère précise que les arrêts de travail en question peuvent être soumis à des contrôles agréés et administratifs au domicile des patients (respect de leur présence en dehors des heures de sortie autorisées et des contrôles médicaux justifiant l’arrêt) comme pour tout arrêt de travail déclaré pour maladie.
2. Activité partielle et pass sanitaire
Le pass sanitaire est-il un motif permettant le placement des salariés en activité partielle ?
Le Ministère répond par la négative : la mise en œuvre du Pass sanitaire n’ouvre pas la possibilité pour l’entreprise de placer ses salariés en activité partielle.
Il n’est pas non plus possible de placer des salariés en position d’activité partielle si un salarié essentiel au fonctionnement de l’entreprise, soumis à l’obligation de présenter un pass sanitaire, n’a pas de pass sanitaire valide.
Toutefois, indépendamment de la question du pass sanitaire, si la situation de l’entreprise se dégrade fortement et que l’entreprise est contrainte de réduire ou de suspendre temporairement son activité, elle pourra bénéficier, si elle le justifie dûment, de l’activité partielle au motif « conjoncture économique ». À ce titre, le taux horaire de l’allocation sera de 36 % et le taux horaire de l’indemnité sera de 60 %.
Si l’entreprise est confrontée à une réduction d’activité durable, elle pourra également mobiliser le dispositif d’activité partielle de longue durée, ce qui lui permettra de bénéficier d’un taux horaire de l’allocation de 60 % et les salariés percevront un taux horaire d’indemnité de 70 %.
Enfin, contrairement à la demande d’autorisation qui peut se faire dans un délai de 30 jours à compter du placement des salariés en activité partielle, il est rappelé que la décision de l’employeur de placer en position d’activité partielle des salariés de son entreprise, pour une période donnée, doit impérativement intervenir au début de cette période.
Peut-on placer ses salariés en activité partielle en cas de fermeture volontaire de l’établissement ?
Le Ministère répond par la négative : la fermeture volontaire d’un établissement de manière totale ou partielle n’est pas un motif de recours à l’activité partielle, y compris lorsque cette fermeture est motivée par le fait que l’établissement relève d’un secteur soumis au passe sanitaire.
Le Ministère vise à notre sens le cas d’un employeur qui décide de fermer son entreprise soumise au pass sanitaire car il y est opposé ou qu’il considère les contraintes sont trop nombreuse pour le mettre en œuvre dans son entreprise.
Le Ministère du travail indique enfin qu’il en est de même, pour un établissement qui décide d’une fermeture totale ou partielle pour des raisons de rentabilité économique ou de difficulté de recrutement de salariés.
[1] Q. R « Obligation de vaccination ou de détenir un pass sanitaire pour certaines professions » mis à jour le 21 septembre 2021
[2] Q. R. min. activité partielle mis à jour le 17 septembre 2021
[3] Article L. 8261-1 et R. 8262-1 du Code du travail
[4] Cass. Soc., 19 mai 2010, n° 09-40923 D ; Cass. Soc., 20 juin 2018, n° 16-21811 D