La décision de la Cour de Cassation du 6 janvier 2015 est intéressante de deux points de vue.

Une société d’économie mixte avait lancé une procédure d’appel d’offres en vue de l’attribution d’un marché de travaux sur le fondement de l’ordonnance du 6 juin 2005. Le marché ayant été signé, un candidat évincé avait formé un référé contractuel en application des articles 1441-1 et suivants du Code de procédure civile.

En premier lieu, la Cour de Cassation rappelle que, dans le cadre d’un marché privé, le pouvoir adjudicateur doit notifier à tous les candidats, dès qu’il a choisi l’attributaire, le rejet de leur candidature ou de leur offre, en leur indiquant notamment, les motifs de ce rejet ainsi que la durée du délai de suspension de la signature du marché (délai de standstill de 16 ou 11 jours).

Or, elle constate que dans le cas d’espèce, le pouvoir adjudicateur n’avait pas indiqué, dans le courrier de rejet, le délai pendant lequel la signature du contrat était suspendue. Elle en déduit que ce délai n’avait pas pu commencer à courir, de sorte que le marché avait donc été irrégulièrement signé avant son expiration.

En deuxième lieu, la Cour rappelle que lorsque le délai de standstill n’est pas respecté, le juge est tenu « soit de priver d’effets le contrat en l’annulant ou en le résiliant, soit de prononcer une sanction de substitution consistant en une pénalité financière ou une réduction de la durée du contrat ». Ce choix doit, selon la Cour, être effectué par le juge des référés en considération de la nature et de l’ampleur de la violation aux règles de publicité et de mise en concurrence alléguée, de ses conséquences pour le requérant, du montant et de la durée du marché ainsi que du comportement du pouvoir adjudicateur. La Cour de Cassation rejoint la position du Conseil d’Etat (CE, 15 février 2013, Société SFR, n° 363854) qui consiste fondamentalement à conclure qu’un pouvoir adjudicateur doit être sanctionné lorsqu’il a signé un marché qu’il ne pouvait pourtant plus signer, et ce même si les manquements invoqués au fond contre la procédure sont inopérants et/ou infondés.

La Cour sanctionne le juge de première instance qui, bien qu’ayant constaté l’absence d’indication du délai de standstill dans la notification de rejet, n’avait toutefois prononcé aucune sanction à l’encontre de la société d’économie mixte.