Marchés de défense et de sécurité : de nouvelles précisions sur leur champ d’application

CE, 4 février 2021, Ministre des Armées, n° 44539

Par sa décision n° 445396 du 4 février 2020, qui sera mentionnée dans les tables du Recueil Lebon, le Conseil d’Etat apporte d’utiles précisions sur le champ d’application du régime dérogatoire propre aux marchés de défense et de sécurité.

Pour rappel, un marché de défense ou de sécurité est, aux termes de l’article L. 1113-1 du Code de la commande publique (CCP), un marché conclu par l’Etat ou l’un de ses établissements publics qui peut avoir notamment pour objet des « travaux et services destinés à la sécurité et qui font intervenir, nécessitent ou comportent des supports ou informations protégés ou classifiés dans l’intérêt de la sécurité nationale ».

L’une des particularités des marchés de défense et de sécurité est que leur passation en lots séparés n’est que facultative (cf. article L. 2313-5 du CCP), alors qu’elle est en principe obligatoire pour les marchés de droit commun (cf. article L. 2113-10 du CCP).

Sur le fondement des dispositions précitées, la direction du commissariat d’outre-mer des forces armées dans la zone sud de l’Océan indien a lancé une procédure d’appel d’offres restreint en vue de la passation d’un marché sans allotissement, d’une durée d’un an tacitement renouvelable trois fois, pour des prestations de gardiennage, d’accueil et de filtrage de trois sites militaires à la Réunion.

Candidate évincée, la Société Osiris Sécurité Run (OSR) a saisi le juge des référés précontractuels du Tribunal administratif de la Réunion qui, par une ordonnance du 2 octobre 2020, a annulé la procédure de passation du marché litigieux au motif que celui-ci aurait dû faire l’objet d’un allotissement.

Dans son pourvoi dirigé contre l’ordonnance précitée, la Ministre des Armées a tout d’abord soutenu que le marché serait un « contrat sensible » au sens de l’article 78 de l’instruction générale interministérielle (IGI) n° 1300 sur la protection du secret de la défense nationale, approuvée par l’arrêté du Premier ministre du 30 novembre 2011, pris en application de l’article R. 2300-1 du Code de la défense. Cependant, le Conseil d’Etat rappelle qu’il n’y a pas lieu de déduire du caractère de « contrat sensible », à le supposer établi, que le marché en litige constituerait un marché de défense et de sécurité.

En outre, la Ministre a soutenu que le personnel de surveillance du titulaire du marché aurait accès à des informations classées « Diffusion restreinte » qui devraient être assimilées à des informations « protégées dans l’intérêt de la sécurité nationale » au sens du 4° de l’article L. 1113-1 du Code de la commande publique. Toutefois, le Conseil d’Etat refuse de suivre cette logique et juge qu’une telle circonstance n’impliquait pas nécessairement que les services prévus par le marché fassent intervenir des informations protégées dans l’intérêt de la sécurité nationale au sens des dispositions précitées. Par ailleurs, il ne résultait pas de l’instruction que les informations en cause seraient protégées au sens de ces mêmes dispositions et, d’autre part, que les installations contenant des informations protégées ou classifiées bénéficiaient d’une protection spécifique par des personnels militaires.

Ce faisant, le Conseil d’Etat s’est approprié le raisonnement énoncé en des termes clairs par la Rapporteure publique, Mirelle LE CORRE, dans ses conclusions : « Faire preuve de discrétion et ne pas divulguer une information ne suffit  pas à en faire une information protégée au sens des dispositions applicables et il convient, nous semble-t-il, d’éviter une acception trop indéfinie de la notion d’information protégée, comme le serait la notion de « Diffusion restreinte », sauf à élargir excessivement – et  illégalement – le champ des marchés de défense et de sécurité ».

Enfin, le Conseil d’Etat constate que le Juge des référés n’a pas rejeté la qualification de marché de défense et de sécurité au motif que le pouvoir adjudicateur n’aurait pas exigé la production par les candidats de l’habilitation spécifique prévue à l’article R. 2343-4 du CCP et n’a donc pas commis l’erreur de droit qui lui était reprochée par la Ministre.

Par suite, le Conseil d’Etat déduit que le marché litigieux était soumis à l’obligation de principe d’allotissement telle que prévue par le droit commun et qu’il ne pouvait donc en être exonéré que sous réserve d’entrer dans l’une des hypothèses dérogatoires prévues à l’article L. 2113-11 du CCP. Or, il se trouve qu’en l’espèce, ce n’était pas le cas. Bien au contraire, les prestations faisant l’objet du marché impliquaient une présence physique sur des implantations géographiquement distinctes, distantes de plus de 10 kilomètres les unes des autres, que la consistance de ces prestations différait en outre en fonction des sites concernés, que le précédent marché ayant le même objet avait fait l’objet d’un allotissement géographique, et, enfin, que le pouvoir adjudicateur n’invoquait aucune circonstance faisant obstacle à l’obligation d’allotissement et ne justifiait d’aucun motif justifiant qu’il soit dérogé à cette obligation.

Après avoir confirmé qu’un tel manquement à l’obligation d’allotissement était susceptible d’avoir été lésé la Société requérante, dans la mesure où l’offre de celle-ci avait été classée en troisième position et qu’elle faisait également valoir que sa proximité immédiate avec l’aéroport Roland Garros lui aurait permis de se voir attribuer un lot spécifique à l’un détachement aérien, le Conseil d’Etat conclut que la Ministre des Armées n’est pas fondée à demander l’annulation de l’ordonnance attaquée et rejette son pourvoi.

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