le 18/12/2014

Marché public ou convention d’occupation du domaine public ?

CE, 14 novembre 2014, SMEAG, n° 373156

Un syndicat mixte souhaitait faire aménager et exploiter un parcours d’aventure forestier et avait, à cette fin, mis en œuvre une procédure de passation d’un marché public en application de l’article 28 du Code des marchés publics. Mais au terme de la procédure adaptée de publicité et de mise en concurrence, le syndicat avait finalement conclu une convention d’occupation du domaine public avec un opérateur privé.

Saisi de la légalité de la décision de la commission d’appel d’offres portant sur le choix de cette société et de la décision du comité syndical autorisant son Président à signer la convention, les juges du fond avaient considéré que le contrat en cause constituait un marché public, dont les procédures de passation n’avaient pas été respectées, et avaient ainsi annulé les dites décisions sur le fondement d’un détournement de procédure.

Le contexte lié à la conclusion d’un tel contrat était d’ailleurs assez particulier : le cahier des charges établi par la ville correspondait à une plaquette de publicité transmise par la société ; celle-ci avait modifié ses statuts pour élargir ses activités à la création de parc de loisirs en plein air et avait publié une offre d’emploi avant la décision du Syndicat pour des travaux de mise en place d’un parcours forestier.

Le Conseil d’Etat censure cette analyse et se replace sur le terrain du droit en constatant « que le contrat ne prévoyait pas le paiement d’un prix par le syndicat et imposait, au contraire, au cocontractant le paiement d’une redevance dont le montant était un des critères de sélection des offres des candidats ». Le contrat constituait donc bien une convention d’occupation du domaine public.

Il juge par ailleurs qu’il ne ressort pas des pièces du dossier que la société attributaire ait eu connaissance, avant les autres candidats, du cahier des charges élaboré par le syndicat, que la modification de ses statuts ne permettait pas d’établir que celle-ci aurait eu illégalement connaissance du cahier des charges de la consultation mais seulement qu’informée du projet, elle entendait disposer de statuts lui permettant de se porter éventuellement candidate et que la diffusion d’une offre d’emploi relative à des travaux de mise en place d’un parcours forestier ne permettait pas non plus d’établir qu’elle aurait bénéficié d’informations dont ne disposaient pas les autres candidats.

Cette décision a le mérite de rappeler qu’il convient d’analyser la nature d’un contrat au regard, non du contexte qui peut conduire à sa passation ou de la procédure mise en place par la personne publique, mais des obligations et des modalités de rémunération qu’il prévoit.