Numérisation et accessibilité des données, diversification des sources d’information, avènement des réseaux sociaux et exigences de probité ont conduit à la multiplication des lanceurs d’alerte, internautes divulguant massivement sur le réseau des informations sensibles et confidentielles dans une démarche présentée comme citoyenne.

Par petites touches successives contenues dans différents textes , le Législateur avait déjà par le passé tenté d’encadrer l’action de ces lanceurs d’alerte, dans le sens notamment de leur protection pourvu que leur démarche soit légitime.

La Loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique – dite Loi Sapin II – et la Loi n°2016-1690 du même jour relative à la compétence du défenseur des droits, vont plus loin en créant un statut général et protecteur des lanceurs d’alerte, qu’elle définit en son article 6.

Elles font surtout obligation à tout employeur du secteur public, privé, ou de l’économie sociale et solidaire, dès lors qu’il compte 50 salariés au moins, de mettre en place des dispositifs d’alerte interne destinés à permettre de recueillir ces alertes.

C’est donc un immense chantier qui s’ouvre pour tous les employeurs, avec un horizon très proche puisque fixé au 1er janvier 2018, date d’entrée en vigueur de la Loi.

1. L’auteur et l’objet de l’alerte

Désormais, la qualité de lanceur d’alerte doit être reconnue aux personnes physiques révélant, de bonne foi et de manière désintéressée, certains faits dont elles ont personnellement acquis connaissance dans le cadre de leurs missions.

Cette alerte peut porter sur la commission d’un crime, d’un délit, la violation grave et manifeste d’engagements internationaux ou encore la menace de préjudices graves pour l’intérêt général.

Bien sûr, ce droit d’alerte n’est pas sans poser difficulté au regard de certaines obligations au secret, que le Législateur a été conduit à aménager dans le cadre d’un contrôle de proportionnalité.

Une nouvelle cause d’’irresponsabilité pénale est ainsi introduite à l’article 122-9 du Code pénal, aux termes de laquelle « n’est pas pénalement responsable la personne qui porte atteinte à un secret protégé par la loi, dès lors que cette divulgation est nécessaire et proportionnée à la sauvegarde des intérêts en cause, qu’elle intervient dans le respect des procédures de signalement définies par la loi et que la personne répond aux critères de définition du lanceur d’alerte ».

En revanche, certains secrets demeurent inviolables et les auteurs de leur divulgation sanctionnés, quand bien même disposeraient-ils de la qualité de lanceur d’alerte : il s’agit de la défense nationale, du secret médical et du secret avocat/client.

2. La procédure l’alerte

Pour bénéficier du régime de protection prévu par la loi, le lanceur d’alerte doit suivre une procédure d’alerte graduée priorisant dans un premier temps la chaîne hiérarchique de l’entité concernée, puis les autorités et, en dernier ressort, le public. Il ne peut en être autrement qu’en cas de danger grave et imminent ou en présence d’un risque de dommages irréversibles, le lanceur d’alerte peut porter directement le signalement à la connaissance des autorités ou le rendre public.

L’efficacité de ce processus est pénalement garantie, toute personne faisant obstacle à la transmission de l’alerte encourant une peine maximale d’un an d’emprisonnement et de 15.000 € d’amende.

Cette efficacité repose également sur l’obligation faite à tout employeur, Administration de l’Etat, Communes de plus de 10.000 habitants, Départements, Régions, Etablissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre, acteurs de l’économie sociale et solidaire, et plus généralement toute personne morale de droit public ou privé employant au moins 50 salariés, de mettre en place des dispositifs d’alerte interne destinés à permettre de recueillir ces alertes.

Il n’existe pas de dispositif type et chaque organisme est libre de déterminer l’instrument juridique adaptée au de recueil des signalements. La procédure peut notamment reposer sur un référent interne comme sur un prestataire externe.

Pour autant, le décret d’application n° 2017-564 du 19 avril 2017 – en vigueur au 1er janvier 2018 – précise que le référent doit disposer de la compétence, de l’autorité et des moyens suffisants à l’exercice de ses missions. La procédure doit par ailleurs être portée à la connaissance des personnels, préciser les conditions de formalisation, de diffusion et de traitement de l’alerte.

En tout état de cause, cette procédure devra garantir la confidentialité du signalement quant à l’identité de son auteur, des personnes visées et des informations recueillies, à peine de lourdes sanctions pénales – jusqu’à 2 ans d’emprisonnement et 30.000 € d’amende.

3. La protection du lanceur d’alerte

Dès lors qu’il en réunit les conditions et qu’il a respecté la procédure en vigueur, le lanceur d’alerte dispose d’un dispositif de protection passant d’abord par la confidentialité de son identité, à peine de sanctions pénales.

Le lanceur d’alerte est par ailleurs protégé contre les mises à l’écart, sanctions, le reclassement ou mutation, discriminations ou licenciements, sauf à ce que l’employeur démontre que cette mesure se justifie par des éléments autres que l’alerte.

Le lanceur d’alerte jouit enfin d’une irresponsabilité pénale s’agissant des infractions sanctionnant la révélation d’un secret légalement protégé, sous réserve d’un contrôle de proportionnalité : pour ne pas tomber sous le coup de la Loi pénale, l’alerte transmise en violation d’un secret légalement consacré doit apparaître « nécessaire et proportionnée à la sauvegarde des intérêts en cause ».

Matthieu Hénon –  Avocat Associé