Le pouvoir adjudicateur peut imposer la réalisation d’un essai

Dans un arrêt du 26 juin 2015, le Conseil d’Etat a jugé de manière inédite que ni l’article 49 du Code des marchés publics qui autorise le pouvoir adjudicateur à « exiger que les offres soient accompagnées d’échantillons, de maquettes ou de prototypes », ni « aucune autre disposition ou principe n’interdisaient à l’AP-HP d’exiger des candidats la réalisation d’essais dans le cadre de la présentation de leur offre ».

Etait en cause un marché conclu entre l’Assistance Publique-Hôpitaux de Paris (AP-HP) et la société Am’Tech Médical ayant « pour objet des prestations de contrôle de qualité externe d’équipements d’imagerie et de radiothérapie ».

L’AP-HP avait prévu dans le cahier des charges du marché que le critère de jugement des offres relatif à la qualité de la prestation à fournir serait évalué notamment « à partir d’une composante de leur offre, consistant en l’accomplissement d’un essai de contrôle de qualité externe sur des équipements de l’AP-HP ainsi que du rapport d’analyse établi par les candidats après l’accomplissement de cet essai ».

Le Juge des référés du Tribunal administratif de Paris avait censuré la procédure au motif qu’imposer un tel essai « n’était autorisé par aucune disposition du Code des marchés publics relative aux appels d’offres ouverts ». Le Conseil d’Etat censure cette analyse en relevant que le Juge des référés n’a, à tort, pas recherché si l’obligation de réaliser un essai imposée par l’AP-HP « était prohibée par une disposition du Code des marchés publics ou les principes de la commande publique ».

Le Conseil d’Etat fait ici application du principe de la liberté contractuelle qui veut que ce qui n’est pas interdit est permis. Le Conseil d’Etat juge, en l’espèce, sans ambigüité qu’aucun principe, ni aucune disposition textuelle ne s’oppose à ce qu’un pouvoir adjudicateur impose aux candidats de réaliser un essai dans le cadre du dépôt de leur offre dès lors que cette exigence et son appréciation dans le cadre du jugement des offres étaient clairement annoncées dans les documents de la consultation.