Encore trop méconnu, le marché global de performance constitue un outil souple et sécurisé à la disposition des acheteurs pour satisfaire notamment à leurs obligations en matière de préoccupations environnementales.
Définition du marché global de performance
Prévu à l’article 34 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics (ci-après « l’Ordonnance »), le marché global de performance succède aux marchés de CREM et de REM de l’ancien article 73 du Code des marchés publics. Il permet à l’acheteur d’associer l’exploitation ou la maintenance à la réalisation ou à la conception-réalisation de prestations (de travaux, de fournitures ou de services), dans le but de remplir des objectifs chiffrés de performance.
Avec le marché de conception-réalisation et les marchés globaux sectoriels, il appartient à la catégorie des marchés globaux (art. 33 à 35 bis de l’Ordonnance). Ces contrats, par lesquels le titulaire assure une mission globale comportant des prestations de nature différente moyennant le versement d’un prix, dérogent de plein droit au principe de l’allotissement posé par l’article 32 de l’Ordonnance et offrent aux acheteurs qui sont soumis à la loi MOP la possibilité de s’affranchir de l’obligation prévue en son article 7 alinéa 2, à savoir dissocier la mission de maîtrise d’œuvre et d’entrepreneur (une équipe de maîtrise d’œuvre chargée de la conception de l’ouvrage et du suivi de sa réalisation doit néanmoins être identifiée, art. 35 bis de l’Ordonnance).
A noter qu’à partir du 1er avril 2019, les dispositions applicables seront celles des articles L. 2171-3, R. 2171-2 et R. 2171-3 du Code de la commande publique, qui ne modifient en rien le droit en vigueur.
Conditions de recours
Elles sont liées à la substance même de ce contrat.
La seule vraie exigence imposée à l’acheteur réside dans la nécessité de fixer, au sein du contrat, des engagements de performance mesurables pouvant « notamment » porter sur le niveau d’activité, la qualité de service, l’efficacité énergétique ou l’incidence écologique. Ces objectifs peuvent se cumuler et doivent être chiffrés.
Sans oublier que ce contrat comporte a minima un volet maintenance – qui doit rester crédible afin de pouvoir effectivement vérifier que les objectifs de performance inscrits dans le marché sont atteints.
Le marché global de performance constitue donc une solution qui ouvre fortement les possibilités offertes aux acheteurs d’avoir recours à une commande globale pour leurs projets.
Mécanisme incitatif
L’atteinte, ou non, des objectifs de performance fixés par le marché global de performance pour toute sa durée doit impérativement être prise en compte pour la détermination de la rémunération du titulaire au titre de la maintenance ou de l’exploitation des prestations réalisées (art. 92-I al. 1 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics (ci-après « le Décret »)). Autrement dit, la rémunération des prestations d’exploitation ou de maintenance de l’opérateur est modulée en cas de sous-performance ou de surperformance, ce qui constitue une incitation forte pour l’opérateur à réaliser des travaux (ou autres prestations) de qualité.
C’est donc un contrat particulièrement incitatif, basé sur le postulat que le caractère global du marché met l’opérateur en position de remplir ses objectifs de performance et justifie dès lors l’obligation de résultat qui lui est assignée.
Principales différences avec le marché de partenariat
Le marché de partenariat (successeur du « contrat de partenariat ») est, à l’instar du marché global de performance, un contrat global caractérisé par l’étendue de la mission confiée au titulaire. Mais il comprend des différences notables avec celui-ci.
D’abord, le recours au marché de partenariat s’avère désormais très encadré (impossibilité de recourir à ce contrat en-deçà de certains seuils, étude de soutenabilité budgétaire, évaluation préalable et nécessité de démontrer que le recours à un tel contrat présente un bilan plus favorable que celui des autres modes de réalisation du projet, avis préalables obligatoires ; v. art. 74 et 75 de l’Ordonnance).
Ensuite, l’interdiction du paiement différé perdure en marché global de performance – pour les personnes publiques qui y sont soumises (l’Etat, ses établissements publics, les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements). Par conséquent, contrairement au marché de partenariat, le titulaire ne pourra pas – en règle générale donc – préfinancer, même partiellement, les investissements (v. art. 60-I de l’Ordonnance).
Enfin, à l’inverse du marché de partenariat, l’acheteur conserve, en marché global de performance, la maîtrise d’ouvrage opérationnelle des travaux à réaliser et supporte en contrepartie les risques inhérents à cette qualité.
Procédures de passation envisageables
Les règles classiques s’appliquent ici : l’acheteur a donc le choix entre les différents modes de passation prévus par l’Ordonnance, y compris la procédure adaptée lorsque la valeur estimée hors taxe du besoin est inférieure aux seuils européens (art. 42 de l’Ordonnance).
Toutefois, des dispositions spécifiques pour les marchés au-dessus des seuils et qui comprennent la réalisation de travaux relevant de la loi MOP sont prévus à l’article 92-III du Décret – qui renvoie aux modalités fixées à l’article 91-II pour les marchés de conception-réalisation.
Et, comme pour ces derniers, on notera surtout que le choix entre l’une des trois procédures énumérées à l’article 25-I du Décret (à savoir la procédure d’appel d’offres, la procédure concurrentielle avec négociation et le dialogue compétitif) est libre pour autant que le marché global de performance inclue des prestations de conception (art. 25-II-3° du Décret, applicable par renvoi de l’art. 91-II de ce texte). La procédure concurrentielle avec négociation et le dialogue compétitif sont, dans la quasi-totalité des cas, à privilégier.
Le marché global de performance peut également être qualifié de contrat de performance énergétique
Rappelons que le contrat de performance énergétique (CPE) peut être défini comme un « contrat conclu entre le maître d’ouvrage d’un bâtiment ou d’un parc de bâtiments et un fournisseur de mesures destinées à améliorer l’efficacité énergétique visant à garantir, par rapport à une situation de référence contractuelle, une diminution des consommations énergétiques du bâtiment ou du parc de bâtiments, vérifiée et mesurée dans la durée, par un investissement dans des travaux, fournitures ou services. La rémunération du fournisseur de mesures est, au moins en partie, corrélée au niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique généré par cet investissement. » (définition retenue par l’Observatoire des contrats de performance énergétique).
Ce contrat ne constitue pas un nouveau type de contrat de la commande publique ou un outil contractuel sui generis et s’inscrit nécessairement, pour les acheteurs soumis au droit de la commande publique, dans le cadre d’un contrat de la commande publique existant. Il peut donc être passé sous la forme d’un marché de partenariat et, le plus souvent désormais, d’un marché global de performance énergétique.
Il n’en demeure pas moins que ce dernier a un objet spécifique : l’amélioration de la performance énergétique d’un ou de plusieurs ouvrages existants (les marchés globaux de performance avec garantie de résultats portant sur des constructions neuves ne sont donc pas stricto sensu des contrats de performance énergétique) par rapport à une situation de référence contractualisée. Il comporte pour ce faire un engagement de résultats en matière d’économies d’énergies (garantie de résultats énergétiques) dont le respect – ou non – fera varier, à la hausse ou à la baisse (sous-performance ou surperformance), la rémunération de l’opérateur chargé de mettre en œuvre les actions d’amélioration de la performance énergétique.
Le marché global de performance énergétique est donc une solution pertinente pour les acheteurs qui souhaitent procéder à la rénovation énergétique de leurs bâtiments (un bâtiment, un parc de bâtiments ou un patrimoine, avec d’ailleurs la possibilité de moduler les interventions du titulaire selon les bâtiments). Au-delà de la rénovation énergétique de bâtiments, il peut s’avérer également adapté en matière d’éclairage public.
D’autres utilisations possibles
On rappellera que le marché global de performance porte sur des « prestations », ce qui ne suppose pas nécessairement la réalisation de travaux. Et qu’en cas de travaux il peut s’appliquer : aussi bien à des constructions nouvelles qu’à la rénovation de bâtiments existants, à des opérations d’ampleur ou plus modestes.
Certes, ce véhicule juridique apparaît directement pertinent pour des projets de rénovation énergétique de bâtiments, d’éclairage public et d’énergies renouvelables. Mais le dispositif n’est aucunement limité à la seule performance énergétique. Il a notamment déjà été plébiscité en matière de transports, de traitement des déchets, de communications électroniques ou encore d’équipements sportifs et de loisirs…
Par Christophe Farineau