Dans une décision du 18 septembre 2019 (n° 17-31.274), la Cour de cassation s’est prononcée sur les conséquences d’un défaut de consultation annuelle du Comité d’entreprise (CE) sur la politique sociale sur une décision de l’employeur prise en application d’un accord d’entreprise portant sur l’aménagement du temps de travail ou la durée du travail.

Pour rappel, la loi n° 2015-994 du 17 août 2015 relative au dialogue social et à l’emploi, dite « Loi Rebsamen », a supprimé expressément l’obligation légale pour l’employeur de consulter le CE sur les projets d’accords collectifs d’entreprise.

Cependant, des interrogations demeuraient sur le caractère impératif d’une telle consultation sur les mesures de mise en œuvre au titre de telles dispositions conventionnelles, dans le cadre d’une consultation ponctuelle sur marche générale de l’entreprise ou seulement dans le cadre de la consultation annuelle récurrente sur la politique sociale de l’entreprise.

Dans cette affaire, dans le cadre d’un accord de modulation, le programme global indicatif de modulation mis en place par l’employeur au titre des dispositions conventionnelles, n’avait pas été soumis à l’avis préalable du CE. Une salariée avait saisi la juridiction prud’homale aux fins de voir requalifier son contrat de travail en contrat à temps plein et de solliciter une indemnisation pour non-respect des dispositions légales relatives au temps partiel modulé et au non-paiement de l’intégralité de ses heures de travail.

A cet effet, elle soutenait que l’absence de consultation rendait l’accord inopposable au personnel de l’entreprise entrant dans le champ d’application de ce dispositif.

La Cour d’appel a infirmé le jugement du Conseil de prud’hommes qui avait fait droit à ses demandes.

La Cour de cassation approuve cette décision en retenant que si le défaut de consultation du CE au titre de la politique sociale, des conditions de travail et de l’emploi, sur les décisions de l’employeur résultant de l’application d’un accord d’entreprise sur l’aménagement du temps de travail ou la durée du travail peut être sanctionné en application des règles régissant le fonctionnement du comité, il n’a, en revanche, pas pour effet d’entrainer l’inopposabilité de l’accord de modulation en cause à l’ensemble des salariés.

En conséquence, il semble résulter implicitement de la solution adoptée par la Chambre sociale que les « décisions de l’employeur » résultant de la mise en œuvre de cet accord, dès lors qu’elles entrent dans le champ des attributions du CE relatives à la durée du travail, doivent être soumises à l’avis du CE dans le cadre de la consultation annuelle sur la politique sociale, et non au titre de la marche générale de l’entreprise.

Cette décision a une portée particulièrement large puisqu’elle n’intéresse pas seulement les décisions de l’employeur relatives à la durée du travail mais plus généralement, toutes celles dont l’objet relève des consultations annuelles du CE sur la situation financière, les orientations stratégiques (formation, gestion prévisionnelle des emplois et des compétences,…) et la politique sociale de l’entreprise (qualification professionnelle, actions de prévention en matière de santé et de sécurité, congés, conditions de travail, égalité professionnelle entre les femmes et les hommes,…).

De plus, dès lors que la base de données économiques et sociales (BDES) constitue le support de mise à disposition des informations nécessaires aux trois consultations récurrentes (C. trav., art. R. 2312-7), les données relatives aux décisions de l’employeur et les mesures qui en résultent prises en application des dispositions conventionnelles d’entreprise devraient y être intégrées.

Par ailleurs, dans la mesure où la Cour de cassation considère que l’absence de consultation du CE sur les décisions de l’employeur résultant de l’application d’un accord d’entreprise entraîne, non pas l’inopposabilité de l’accord mais une sanction prise en application des « règles régissant le fonctionnement du comité », seul le comité peut saisir le juge d’un délit d’entrave et/ou d’une demande de dommages-intérêts contre l’employeur.

En toute hypothèse, les missions du CSE étant inchangées, et la consultation sur la politique sociale étant conservée, cette solution rendue à propos du CE est applicable au comité social et économique (CSE).

Toutefois, rappelons que le contenu de la BDES, de même que les consultations récurrentes peuvent être largement aménagés par voie conventionnelle. En effet, il est possible par un accord d’entreprise, ou en l’absence de délégué syndical, par un accord avec le CSE adopté à la majorité de ses membres titulaires, de définir :

• le contenu des consultations,
• leur périodicité, dans la limite de 3 ans maximum,
• leurs modalités,
• la liste et le contenu des informations nécessaires à ces consultations,
• les niveaux auxquelles les consultations sont conduites, et le cas échéant, leur articulation,
• la possibilité pour le CSE d’émettre un avis unique portant sur tout ou partie des thèmes des trois grandes consultations (C. trav., art. L. 2312-19).