Par une décision en date du 21 mars 2018, le Conseil d’Etat fait application de l’article 59-II du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics et confirme que la possibilité offerte aux acheteurs d’autoriser la régularisation des offres irrégulières est une simple faculté et non une obligation.

Dans le cadre d’une procédure d’appel d’offres en vue de l’attribution d’un marché ayant pour objet l’exécution de travaux d’entretien, de rénovation, de réparation et d’amélioration des bâtiments de son patrimoine immobilier, le département des Bouches-du-Rhône a rejeté comme irrégulière l’offre que la société coopérative de peinture et d’aménagement (SCPA) avait présenté pour un des lots. Par une ordonnance du 8 novembre 2017, le juge des référés du Tribunal administratif de Marseille a annulé la procédure de passation au stade de l’analyse des offres.

Saisi d’un pourvoi en cassation par le département des Bouches-du-Rhône, le Conseil d’Etat commence par rappeler qu’aux termes de l’article 59-II du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics : « I. L’acheteur vérifie que les offres (…) sont régulières, acceptables et appropriées. / Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation notamment parce qu’elle est incomplète (…) / II. Dans les procédures d’appel d’offres et les procédures adaptées sans négociation, les offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables sont éliminées. Toutefois, l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses (…) / IV. La régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet de modifier les caractéristiques substantielles des offres (…) ».

Elle déduit de ces dispositions, et c’est là tout l’intérêt de la décision, que « si, dans les procédures d’appel d’offres, l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires dont l’offre est irrégulière à la régulariser, dès lors qu’elle n’est pas anormalement basse et que la régularisation n’a pas pour effet d’en modifier des caractéristiques substantielles, il ne s’agit toutefois que d’une faculté, non d’une obligation ».

Elle conclut que le juge des référés a commis une erreur de droit en jugeant que le département des Bouches-du-Rhône ne pouvait éliminer l’offre de la société SCPA sans l’inviter au préalable à la régulariser et annule son ordonnance.