Aux termes de l’article 60, I de La loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, dite « PACTE » le Gouvernement a été habilité à prendre, par voie d’ordonnance, dans un délai de deux ans à compter de la publication de ladite loi, les mesures relatives à la réforme du droit des sûretés.
Ce texte énumère, à ce titre, certaines sûretés à réformer ; il s’agit notamment du cautionnement, des privilèges mobiliers, du gage de meubles corporels et sûretés mobilières, le nantissement de créance, la réserve de propriété, la cession de créance, la fiducie-sûreté et enfin les sûretés réelles immobilières.
Cette réforme s’inscrit dans la refonte du droit des sûretés d’ores et déjà engagée dans le cadre de l’ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006, qui n’avait, toutefois, pas porté sur le cautionnement, ni sur les privilèges.
Les objectifs poursuivis par cette réforme sont :
- De simplifier et clarifier le droit des sûretés, afin de le rendre d’avantage intelligible et accessible dans un but de sécurité juridique et d’attractivité du droit ;
- Renforcer l’efficacité du droit des sûretés tout en assurant un équilibre entre les intérêts des créanciers et ceux des débiteurs et garants.
Un avant-projet d’ordonnance a été élaboré et diffusé le 18 décembre 2020 aux fins de consultation pour obtenir les observations des professionnels du droit, des acteurs économiques et universitaires, avant le 31 janvier 2021.
Dans le prolongement de cette consultation et après avoir pris en considération les observations de ces professionnels, le projet d’ordonnance a vu le jour en juin 2021.
L’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés a été publiée au Journal Officiel, accompagné d’un Rapport au Président de la République.
Afin de laisser aux opérateurs économiques le temps de se mettre en conformité avec ces nouvelles dispositions, la plupart des dispositions entreront en vigueur le 1er janvier 2022.
I. La clarification et l’harmonisation du régime des sûretés déjà existantes
La réforme a vocation à moderniser les textes, notamment en regroupant les règles du droit des sûretés au sein du Code civil.
A titre d’exemple, les règles relatives au régime du cautionnement se trouvaient, avant la réforme, éparpillées dans un certain nombre de textes et notamment le Code civil, le Code de la consommation, le Code monétaire et financier et d’autres textes spéciaux.
La réforme du droit des sûretés tend à renforcer l’efficacité du cautionnement en simplifiant les règles applicables et en regroupant l’ensemble des dispositions au sein du Code civil.
Afin de permettre une harmonisation et une unification des règles, les dispositions relatives à l’obligation d’information, à la mention manuscrite et à la proportionnalité sont abrogées pour intégrer le Code civil.
A ce titre, l’article 2299 nouveau du Code civil, issu de l’ordonnance, codifie le devoir de mise en garde de la caution. La mention manuscrite que doit rédiger la caution se trouve simplifiée tout en étant étendue à toutes les personnes physiques, et ce, peu important qu’elles soient averties ou non.
L’extension de l’obligation de mise en garde permet d’assurer l’efficacité du cautionnement et la protection des cautions, dans la droite ligne des objectifs de l’article 60 de la loi PACTE.
La sanction du manquement au devoir de mise en garde est modifiée et il s’agit désormais de la déchéance du droit du créancier à hauteur du préjudice de la caution et non plus l’engagement de sa responsabilité ouvrant droit à des dommages et intérêts.
Ensuite, concernant l’exigence de proportionnalité du cautionnement, la réforme procède à une unification des dispositions, qui étaient jusqu’alors dispersées dans différents textes et modifie la sanction du cautionnement disproportionné en consacrant la réduction du cautionnement en lieu et place de la déchéance totale du cautionnement, permettant ainsi d’assurer l’efficacité de cette sûreté.
Toujours concernant le cautionnement, l’ordonnance consacre la possibilité pour la caution d’opposer toutes les exceptions découlant du contrat principal et appartenant au débiteur.
Concernant les sûretés réelles, la réforme procède à une réécriture intégrale des articles 2323 à 2326 du Code civil, en donnant une nouvelle définition des sûretés réelles, en distinguant les sûretés préférentielles (privilège, gage…) des sûretés exclusives (sûretés-propriétés).
De manière générale, l’ordonnance réformant le droit des sûretés procède à une clarification des dispositions déjà existantes.
II. Sur la suppression des sûretés devenues obsolètes
Outre l’unification et l’harmonisation des dispositions relatives aux sûretés existantes, et toujours dans un objectif d’assurer l’efficacité de ces mécanismes, il est procédé à une suppression de certaines sûretés devenues désuètes et obsolètes.
Certaines sûretés mobilières spéciales telles que le gage commercial, le gage automobile le nantissement de l’outillage et du matériel d’équipement, les warrants pétroliers, hôteliers, des stocks de guerre et industriel, le gage de stocks, se trouvent désormais inadaptées au droit positif et ne font que nuire à la simplification du droit.
Par conséquent, l’ordonnance procède à l’abrogation de ces sûretés.
L’abrogation de ces sûretés devenues inadaptées à la pratique tend également à rendre les textes d’avantages intelligibles et accessibles et à assurer une adéquation entre la pratique et la réalité juridique.
III. Les évolutions notables et la consécration de nouvelles sûretés
Il est important de souligner que l’ordonnance autorise la dématérialisation de l’ensemble des sûretés.
A ce titre, il est désormais possible de conclure l’ensemble des sûretés par voie électronique.
Jusqu’alors, les sûretés réelles et personnelles ne pouvaient être conclues par voie électronique que si la personne agissait pour les besoins de sa profession.
Cette modification permettra notamment de dématérialiser l’ensemble des cautionnements, ce qui est aujourd’hui souvent impossible.
Comme le relève le Rapport au Président de la République : « Lever ce frein, injustifié à l’ère du numérique, est indispensable pour inciter les opérateurs économiques internationaux à utiliser le droit français ».
Outre cette possibilité de constituer des sûretés par voie électronique, la réforme procède à la création de nouvelles sûretés.
L’ordonnance consacre ainsi, dans le Code civil, la cession de créances à titre de garantie ainsi que la cession de somme d’argent à titre de garantie.
La cession de somme d’argent à titre de garantie était jusqu’alors utilisée en pratique, mais demeurait particulièrement incertaine, compte tenu du défaut de fondement texte.
Désormais, la cession de créance à titre gratuit figure à l’article 2373-1 du Code civil et la cession de somme d’argent à titre de garantie est codifiée à l’article 2373-2 du Code civil.
Enfin, l’article 2334 du Code civil autorise désormais le gage portant sur un immeuble par destination, par exemple sur des panneaux solaires ou des turbines d’éoliennes.
Les immeubles par destination constituent des biens avec, souvent, une valeur importante, de sorte que la constitution d’un gage sur de tels biens pourra faciliter le financement de certaines infrastructures.
En conclusion, cette réforme vise à adapter les textes aux pratiques constatées.
Le pouvoir réglementaire fait œuvre de pragmatisme, ce dont on ne peut que se réjouir. Le temps nous dira, toutefois, si ces mesures sont suffisantes.
Myriam Dahmane