Dans une décision en date du 18 janvier 2021, n° 438275, le Conseil d’Etat saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité, a été amené à apprécier la constitutionnalité de l’obligation de discrétion des fonctionnaires telle que prévue par l’article 26 de la loi du 13 juillet 1983, eu égard au principe de liberté d’expression. 

En effet, dans le cadre d’une affaire relative à l’appréciation de sa valeur professionnelle et plus précisément d’un recours en annulation à l’encontre d’une évaluation professionnelle et de la majoration d’ancienneté d’un mois dont elle était assortie, un agent a soulevé lors de son recours en cassation une question prioritaire constitutionnalité portant sur l’article 26 de la loi du 13 juillet 1983 imposant une obligation de discrétion aux fonctionnaires.

Le requérant soutenait que cette obligation méconnaissait les exigences de l’article 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen en ce qu’il interdit aux fonctionnaires de divulguer, sans l’accord de leur supérieur hiérarchique, tout fait, information et document dont ils ont connaissance dans l’exercice ou à l’occasion de leurs fonctions, sans faire de distinction quant à la nature des éléments divulgués, quant à l’objectif de leur diffusion, et quant aux conséquences de cette divulgation.

Après avoir rappelé les termes de l’article 26 de la loi du 13 juillet 1983, le Conseil d’Etat a examiné les garanties prévues par la loi et la jurisprudence qui permettent selon lui le respect de la liberté d’expression des fonctionnaires.

D’une part, la Haute juridiction a relevé que l’article 26 prévoit la possibilité pour un fonctionnaire d’être délié de son obligation de discrétion professionnelle par décision de l’autorité hiérarchique dont il dépend, seule compétente pour prendre les mesures nécessaires au respect par les agents, dans leurs relations avec les médias, de cette obligation de discrétion.

D’autre part, le Conseil d’Etat a rappelé qu’il appartient à l’autorité administrative, lorsqu’elle entend prendre en compte, au titre de l’appréciation de la valeur professionnelle ou d’une procédure disciplinaire, le comportement de l’agent au regard de l’obligation de discrétion professionnelle, de tenir compte, sous le contrôle du juge de l’excès de pouvoir, notamment, de la nature des éléments divulgués, de l’objectif et des modalités de leur diffusion ainsi que des conséquences de cette divulgation.

Autrement posé, la distinction sur la nature des éléments ou leur objectif est selon le juge déjà pris en considération par l’administration lors de l’application de l’article 26.

Pour le Conseil d’Etat, ces éléments sont de nature à garantir, pour les besoins de l’application de l’article 26 de la loi du 13 juillet 1983, la nécessaire conciliation entre, d’une part, les exigences du service public et, d’autre part, le respect de la liberté d’expression et de communication. Par conséquent, le Conseil d’Etat a considéré que la question ne présentait pas un caractère sérieux et a refusé de la transmettre au Conseil constitutionnel.