Dans le cadre des travaux préparatoires de la loi relative à la transition énergétique, un nouvel article 47 bis a été intégré par amendement pour apporter une précision bienvenue s’agissant de la forme du prix dans les marchés publics de fourniture d’électricité ou de gaz.

Cet article vise à insérer dans le Code de l’énergie des dispositions prévoyant que les contrats d’achat d’électricité ou de gaz naturel passés en application des procédures de marchés publics peuvent être conclus à prix fermes ou à prix révisables pour la partie relative à la fourniture.

Ces dispositions, qui sont intégrées aux articles L. 331-4 et L. 441-5 du Code de l’énergie, dérogent nécessairement à l’article 18 V du Code des marchés publics en vertu duquel l’acheteur public est tenu de prévoir des prix révisables dans les marchés « d’une durée d’exécution supérieure à trois mois qui nécessitent, pour leur réalisation, le recours à une part importante de fournitures notamment de matières premières dont le prix est directement affecté par les fluctuations de cours mondiaux ». On doit ainsi comprendre que, pour les marchés de fourniture d’électricité ou de gaz, le recours à des prix ferme demeure toujours une faculté.

Ces nouvelles dispositions permettent d’écarter la confusion engendrée par une récente réponse ministérielle qui avait indiqué que pour « les achats de gaz, l’article 18 V impose donc de ne retenir que des prix révisables » (Question n° 61234, Réponse publiée au JO le 16/09/2014 page : 7737). Cette position ministérielle pouvait en pratique soulever des difficultés dans la mesure où le recours à des prix révisables n’est pas nécessairement compatible avec les conditions d’approvisionnement sur le marché de gros.

On précisera que la faculté de recourir à des prix fermes ou révisables ne porte que sur la partie fourniture du marché, les prestations liées à l’accès et à l’utilisation des réseaux publics d’électricité ou de gaz qui peuvent également être inclues dans le marché d’achat d’énergie dans le cadre d’un contrat unique étant rémunérées par un tarif réglementé (tarifs d’utilisation des réseaux publics) dont toute révision doit impérativement être répercutée dans la facturation du marché.