La loi n°  2018-670 du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires prise dans le cadre de la transposition de la Directive (UE) 2016/943 du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d’affaires) contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicite, crée de nouveaux articles du Code commerce en vue définir et protéger les secrets des affaires qui sont entrés en vigueur le 31 juillet 2018.

L‘article L. 151-1 dispose désormais qu’est protégée au titre du secret des affaires toute information répondant aux trois critères suivants : elle ne doit pas être généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité ; elle doit revêtir une valeur commerciale du fait de son caractère secret ; elle doit faire l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables pour en protéger le secret.

L’obtention, l’utilisation ou la divulgation sans le consentement de son détenteur d’un de ces secrets des affaires qui résulte d’un accès non autorisé ou d’un comportement déloyal en matière commerciale est illicite. Il en est de même pour la personne qui ne pouvait ignorer que ce secret avait été obtenu par une autre personne de façon illicite (art. 151-2 à 151-6 nouveaux).

L’article L. 151-8 définit certaines des exceptions à la protection du secret des affaires. Il prévoit qu’à l’occasion d’une instance relative à une atteinte au secret des affaires, ce dernier n’est pas opposable lorsque son obtention, son utilisation ou sa divulgation est intervenue pour l’exercice de l’une des finalités mentionnées à ses 1° à 3°. Le 1° garantit l’exercice de la liberté d’expression et de communication, y compris le respect de la liberté de la presse, ainsi que l’exercice de la liberté d’information. Le 2° vise le fait de révéler, dans le but de protéger l’intérêt général et de bonne foi, une activité illégale, une faute ou un comportement répréhensible. Le 3° porte sur la protection d’un intérêt légitime reconnu par le droit de l’Union européenne ou le droit national.

L’article L. 151-9 prévoit que, à l’occasion d’une instance relative à une atteinte au secret des affaires mettant en cause des salariés ou leurs représentants, ce secret n’est pas opposable dans deux cas, définis aux 1° et 2° de cet article. Le premier est celui d’un secret obtenu dans le cadre de l’exercice du droit à l’information et à la consultation des salariés ou de leurs représentants. Le second est celui d’un secret divulgué par des salariés à leurs représentants, dans le cadre de l’exercice légitime par ces derniers de leurs fonctions, pour autant que cette divulgation ait été nécessaire à cet exercice.

Une section est consacrée aux mesures prises pour prévenir et faire cesser une atteinte au secret des affaires. Ainsi la juridiction peut, sans préjudice de l’octroi de dommages et intérêts, prescrire, y compris sous astreinte, toute mesure proportionnée de nature à empêcher ou à faire cesser une telle atteinte. (Art. L. 152-3, L. 152-4 et L. 152-5 nouveaux). Le législateur a néanmoins prévu de sanctionner toute personne qui userait de ces nouvelles dispositions dans un but de procédure dilatoire ou abusive (art. L 152-8 nouveau).

Enfin, les L. 153-1  et L 153-2 traitent de certaines mesures de protection de la confidentialité des échanges relatifs au secret des affaires lorsqu’un contentieux est porté devant les juridictions civiles ou commerciales.  L’office du juge est élargi car il pourra s’il estime que  la protection de ce secret ne peut être assurée autrement et sans préjudice de l’exercice des droits de la défense : « 1° Prendre connaissance seul de cette pièce et, s’il l’estime nécessaire, ordonner une expertise et solliciter l’avis, pour chacune des parties, d’une personne habilitée à l’assister ou la représenter, afin de décider s’il y a lieu d’appliquer des mesures de protection prévues au présent article ; « 2° Décider de limiter la communication ou la production de cette pièce à certains de ses éléments, en ordonner la communication ou la production sous une forme de résumé ou en restreindre l’accès, pour chacune des parties, au plus à une personne physique et une personne habilitée à l’assister ou la représenter ; « 3° Décider que les débats auront lieu et que la décision sera prononcée en chambre du conseil ; « 4° Adapter la motivation de sa décision et les modalités de la publication de celle-ci aux nécessités de la protection du secret des affaires.

Et durant la procédure et à son issue toute personne ayant accès à une pièce ou au contenu d’une pièce considérée par le juge comme étant couverte ou susceptible d’être couverte par le secret des affaires est tenue à une obligation de confidentialité lui interdisant toute utilisation ou divulgation des informations qu’elle contient.

Les conditions d’application de ces textes seront fixées par décret en Conseil d’Etat.