Par un arrêt du 20 septembre 2019, le Conseil d’État a rappelé qu’ « un pouvoir adjudicateur ne peut attribuer un marché à un candidat qui ne respecterait pas une des prescriptions imposées par le règlement de la consultation. Il est tenu d’éliminer, sans en apprécier la valeur, les offres incomplètes, c’est-à-dire celles qui ne comportent pas toutes les pièces ou renseignements requis par les documents de la consultation et sont, pour ce motif, irrégulières ».

Ce principe souffrait déjà d’un tempérament, qui peut être source d’interrogations en pratique, le Conseil d’État ayant jugé il y a quelques mois qu’il en va différemment si l’exigence méconnue « se révèle manifestement dépourvue de toute utilité pour l’examen des candidatures ou des offres » (CE, 22 mai 2019, Société Corsica Ferries, req. n° 426763).

En voilà désormais un second : le Conseil d’État considère maintenant aussi que l’obligation faite au pouvoir adjudicateur d’éliminer les offres irrégulières « ne fait pas obstacle à ce que ces documents [de la consultation] prévoient en outre la communication, par les soumissionnaires, d’éléments d’information qui, sans être nécessaires pour la définition ou l’appréciation des offres et sans que leur communication doive donc être prescrite à peine d’irrégularité de l’offre, sont utiles au pouvoir adjudicateur pour lui permettre d’apprécier la valeur des offres au regard d’un critère ou d’un sous-critère et précisent qu’en l’absence de ces informations, l’offre sera notée zéro au regard du critère ou du sous-critère en cause ». Il faudrait donc distinguer entre les éléments d’information nécessaires à l’appréciation des offres, qui doivent être fournis sous peine d’irrégularité, et ceux qui sont simplement utiles au pouvoir adjudicateur pour apprécier la valeur des offres, dont l’absence pourrait ne pas emporter irrégularité de l’offre, mais seulement l’attribution d’une note égale à zéro sur le critère concerné. La frontière apparaît ténue. On croit toutefois comprendre de l’arrêt du Conseil d’État qu’il ne s’agit pas là d’une obligation, et que cette distinction ne doit être opérée que si les documents de la consultation le prévoient clairement. Le juge administratif opèrera alors toutefois un contrôle sur le point de savoir si les informations manquantes sont « nécessaires » ou seulement « utiles » à l’appréciation des offres : dans l’affaire qui lui était soumise, le Conseil d’État a jugé que les informations manquantes, attachées à la qualité des matériaux employés et notamment leurs fiches techniques, ne pouvaient qu’être regardées comme des éléments « nécessaires », dont l’absence entraînait nécessairement l’irrégularité de l’offre, et ce malgré la « souplesse » qu’introduisait le règlement de consultation sur le sujet.

Si cet arrêt, rendu sur conclusions contraires du Rapporteur public, offre une certaine souplesse aux acheteurs, il complexifie assurément la tâche à ceux qui souhaiteront s’engager dans cette voie.