La loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises (dite loi « Pinel ») a créé l’article L. 2124-32-1 du Code général de la propriété des personnes publiques, lequel dispose qu’ « un fonds de commerce peut être exploité sur le domaine public sous réserve de l’existence d’une clientèle propre ».

Ces nouvelles dispositions mettent fin aux divergences qui opposaient jusqu’à présent le Conseil d’Etat et la Cour de cassation.

En effet, si aux termes de ses décisions, la Cour de cassation admettait qu’un fonds de commerce puisse exister pour un commerçant ayant son activité sur le domaine public, le Conseil d’Etat s’y refuserait en raison du caractère précaire et révocable de l’occupation.

Plus précisément, selon le Conseil d’Etat, le caractère révocable, pour un motif d’intérêt général, d’une convention d’occupation du domaine public comme le caractère personnel et non cessible de cette occupation impliqueraient l’impossibilité de constituer un fonds de commerce (CE, 31 juillet 2009, Société Jonathan Loisirs, n° 316534).

La loi « Pinel » fixe par ailleurs, une condition à la mise en œuvre de cette possibilité : l’existence d’une clientèle propre.

Selon la jurisprudence de l’ordre judiciaire, il s’agit d’apprécier si l’occupant est soumis ou non à des contraintes incompatibles avec le libre exercice de son activité (Cass.com., 19 janvier 2005, n°03-15283).

En conséquence, le fonds de commerce ne pourrait être constitué si la clientèle du commerce est celle du domaine public. Il en serait ainsi, par exemple, si le commerce était dans l’emprise d’un jardin public et inaccessible en dehors des heures d’ouverture de ce jardin.