Historiquement prohibé pour les agents du service public (CE, 7 aout 1909, Winkell, au Lebon), l’exercice du droit de grève s’est progressivement étendu à tous les corps et cadres des trois versants de la fonction publique, non sans qu’il subsiste dans certains métiers spécifiques des restrictions importantes, voire une interdiction totale de son exercice.

C’est notamment le cas des fonctionnaires des services déconcentrés de l’administration pénitentiaire dont le statut est régi par les dispositions de l’ordonnance du 6 août 1958, et dont l’article 3 indique (ou plutôt indiquait) que « toute cessation concertée du service, tout acte collectif d’indiscipline caractérisée de la part des personnels des services déconcentrés de l’administration pénitentiaire est interdit. Ces faits lorsqu’ils sont susceptibles de porter atteinte à l’ordre public, pourront être sanctionnés en dehors des garanties disciplinaires ».

À l’occasion d’un recours contentieux engagé contre une exclusion temporaire de fonctions prononcée à l’encontre d’un fonctionnaire ayant participé à un mouvement de grève, un agent a cependant contesté, au moyen d’une question prioritaire de constitutionnalité, l’absence de garanties disciplinaires encadrant le prononcé de sanctions disciplinaires dans pareil cas.

La question était d’une importance suffisante pour que le Conseil d’Etat soumette cette QPC au Conseil constitutionnel, qui s’est prononcé, de manière limpide, par une décision du 13 mai 2019.

Le Conseil constitutionnel juge que l’ordonnance précitée méconnaît le principe du contradictoire posé par l’article 16 de la Déclaration des Droits de l’Hommet du Citoyen selon lequel « toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution » dès lors que les dispositions attaquées prévoient que les sanctions disciplinaires prononcées en vue de sanctionner la participation à un mouvement de grève échappent aux garanties disciplines que peuvent par ailleurs invoquer les agents publics s’agissant de n’importe quelle autre sanction disciplinaire.

Partant, le Conseil d’Etat prononce l’abrogation de la seconde phrase de l’article attaqué, avec effet immédiat, et notamment sur les très nombreuses procédures engagées par des agents des services de l’administration pénitentiaire dans la même période et non encore jugées.

Cette décision implique désormais d’engager une procédure disciplinaire à l’égard des agents grévistes, laquelle est assortie de garanties qui permettent de s’assurer du caractère proportionné des sanctions infligées, à l’aune de la jurisprudence Dahan du Conseil d’Etat (CE, 13 novembre 2013, Dahan, req n°347704, au Lebon).

L’effet dissuasif qui consistait à faire échapper aux garanties disciplinaires les fautes considérées comme les plus graves (le fait pour des agents investis de fonctions régaliennes d’empêcher la continuité du service public) est donc voué à disparaître ou, à tout le moins, à s’étioler.