Par un récent arrêt, le Conseil d’Etat a précisé sa jurisprudence sur les motifs pouvant donner lieu à l’exclusion d’un candidat à l’attribution d’un contrat de la commande publique.

Dans cette instance, la commune de Ramatuelle avait lancé une consultation afin d’attribuer une sous-concession de travaux et services public balnéaire pour l’exploitation du lot n°23 « Etablissement de plage » de cette plage entre 2022 et 2030.

La société EPI plage de Pampelonne, candidate évincée arrivée en deuxième position, a alors formé un référé précontractuel auprès du Juge des référés du Tribunal administratif de Toulon afin d’obtenir l’annulation de la procédure de passation de la sous-concession.

Faisant droit à cette demande, le Juge des référés a considéré que la dénomination sociale de la société EPI, attributaire de la sous-concession, avait créé un « grave risque de confusion » avec la dénomination d’une société détenant un hôtel du même nom et actionnaire unique de la demanderesse évincée, la société EPI plage de Pampelonne. Le Tribunal en a déduit que l’autorité concédante aurait dû exclure la société EPI de la procédure de passation au motif que la société EPI devait être regardée comme ayant « entrepris d’influer indûment le processus décisionnel de l’autorité concédante ou d’obtenir des informations confidentielles susceptibles de leur donner un avantage indu lors de la procédure de passation du contrat de concession, ou [de fournir] des informations trompeuses susceptibles d’avoir une influence déterminante sur les décisions d’exclusion, de sélection ou d’attribution » au sens de l’article L. 3123-8 du Code de la commande publique ou, à tout le moins, solliciter ses observations sur le fondement de l’article L. 3123-11 du code de la commande publique.

Cependant, saisi par la société EPI, le Conseil d’Etat a censuré cette décision de première instance.

Il a d’abord rappelé qu’aux termes de l’article L. 3123-8 du Code de la commande publique peuvent effectivement être exclus de la procédure de passation d’un contrat de concession certains candidats lorsque des éléments précis et circonstanciés permettent d’attester qu’ils ont tenté d’influer sur le processus décisionnel de l’autorité concédante et lorsque ces candidats n’ont pas établi, après demande de l’acheteur, que leur participation n’est pas de nature à porter atteinte à l’égalité de traitement entre les candidats.

Or, le Conseil d’Etat a considéré qu’en l’espèce la candidature de la société attributaire n’aurait pu faire l’objet d’une telle exclusion car le choix par un opérateur économique d’une dénomination sociale ne peut justifier son exclusion de la procédure de passation sur le fondement de l’article L. 3123-8 du Code de la commande publique au seul motif que cette dénomination peut induire un risque de confusion avec une autre société également candidate. Le Conseil d’Etat a alors estimé que le Juge des référés du Tribunal administratif de Toulon avait, dans son appréciation, commis une erreur de droit.

Toutefois, le Conseil d’Etat choisissant de régler l’affaire au fond a annulé la procédure de passation de la sous-concession considérant que l’offre de la société attributaire aurait dû être écartée par l’autorité concédante comme étant irrégulière, faute de respecter les stipulations du cahier des charges techniques imposant d’allouer à la location de bains de soleil une surface minimum de 60 % de l’établissement de plage.