Par un arrêt en date du 2 novembre 2020, le Tribunal des conflits a précisé la notion de clause exorbitante du droit commun, une telle clause étant de nature, dans le silence de la loi, à conférer à un contrat un caractère administratif.

S’agissant du contexte, rappelons qu’une société publique locale d’aménagement (SPLA), personne morale de droit privé à capitaux publics, avait conclu une concession d’aménagement avec une communauté d’agglomération. Durant l’exécution du contrat, le préfet de région avait prescrit par arrêté la réalisation de fouilles d’archéologie préventive. La SPLA avait, dès lors, initié une procédure d’attribution du contrat de réalisation de ces fouilles. Dans ce cadre, elle avait notifié à une société le rejet de son offre et l’avait informée de l’attribution du contrat à l’Institut national de recherches archéologiques préventives (INRAP), qui est une personne publique et, plus précisément, un établissement public national à caractère administratif.

Ayant vu sa requête tendant à l’annulation du contrat rejetée, la société évincée a interjeté appel. Et la Cour administrative d’appel a renvoyé au Tribunal des conflits le soin de décider sur la question de compétence.

La loi ne réglait pas, en effet, la question de la nature juridique du contrat. Si l’article L. 6 du Code de la commande publique consacre la règle selon laquelle les contrats administratifs sont les contrats « conclus par des personnes morales de droit public » (entendre : « par des personnes morales de droit public en position de pouvoir adjudicateur »), il ne règle pas le cas d’un contrat conclu par une personne privée, en tant que pouvoir adjudicateur, avec une personne publique attributaire des prestations à réaliser. Il convenait ainsi de faire application des critères jurisprudentiels du contrat administratif.

Si c’est finalement par application des critères, d’une part, de l’exécution même du service public (en raison de l’existence d’un service public de l’archéologie préventive dont est chargé l’INRAP) et, d’autre part, de l’exécution de travaux publics (les opérations de fouilles) que le contrat a été qualifié d’administratif, le Tribunal des conflits a, de prime abord, vérifié l’existence de clauses exorbitantes du droit commun.

Ces clauses sont classiquement, selon une jurisprudence ancienne initiée par l’arrêt Société des granits porphyroïdes des Vosges (CE, 31 juillet 1912, GAJA 22ème éd., 2019, n° 23), des clauses ayant « pour objet de conférer aux parties des droits ou de mettre à leur charge des obligations étrangers par leur nature à ceux qui sont susceptibles d’être librement consentis par quiconque dans le cadre des lois civiles et commerciales » (CE, Sect., 20 octobre 1950, Sieur Stein), autrement dit des clauses inhabituelles dans un contrat de droit privé. Devant les insuffisances de cette jurisprudence, la Tribunal des conflits a retenu que sont exorbitantes du droit commun des clauses qui « notamment par les prérogatives reconnues à la personne publique contractante dans l’exécution du contrat » impliquent, dans l’intérêt général, qu’un contrat relève du régime exorbitant des contrats administratifs (TC, 10 octobre 2014, Société Axe France IARD, n° 3963 ; 12 février 2018, SARL The Congress House, n°4109). Désormais, une clause exorbitante doit non seulement attribuer un pouvoir particulier à la personne publique mais également le faire dans un objectif d’intérêt général.

En l’espèce, si le contrat prévoyait bien l’existence d’un pouvoir de résilier unilatéralement le contrat (ce qui constitue un pouvoir exorbitant), il le reconnaissait au profit de la SPLA. On pouvait ainsi s’interroger sur le caractère administratif du contrat, surtout en considérant la nature particulière d’une SPLA qui est certes une personne privée, celle-ci étant toutefois détenue exclusivement par des personnes publiques.

Au terme d’un considérant particulièrement clair, le Tribunal des conflits juge que « la circonstance que le contrat litigieux, […] comporte des clauses conférant à la SPLA des prérogatives particulières, notamment le pouvoir de résilier unilatéralement le contrat pour motif d’intérêt général, n’est pas de nature à faire regarder ce contrat comme administratif, dès lors que les prérogatives en cause sont reconnues à la personne privée contractante et non à la personne publique ».

L’intérêt de cette décision réside donc dans l’affirmation selon laquelle une clause exorbitante du droit commun, emportant qualification de contrat administratif, doit bénéficier nécessairement à la personne publique contractante et non à la personne privée, quelle que soit d’ailleurs sa nature.