Transposant la Directive européenne 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics, l’ordonnance unifie les régimes du Code des marchés publics et de l’ordonnance du 6 juin 2005, en simplifiant les règles de la commande publique. Son entrée en vigueur est prévue au plus tard le 1er avril 2016 et à compter du 1er janvier 2016 pour les contrats engagés ou les marchés dont l’avis public d’appel à concurrence a été envoyé à cette date. Des décrets d’application sont attendus.

Il convient, pour les organismes de logement social, de retenir les principes suivants :

– définition légale de l’accord-cadre, se substituant à celle du marché à bon de commande ;
– principe de l’allotissement, y compris désormais pour les personnes morales antérieurement soumises à l’ordonnance du 6 juin 2005 ;
– définition des critères de sélection des candidats et obligation d’information des candidats et soumissionnaires évincés quelle que soit la procédure engagée ;
– encadrement du recours aux marchés de conception-réalisation qui entrent désormais dans la catégorie des marchés de travaux ;
– notion de marchés publics globaux de performance ;
– dispositions en matière d’exécution des marchés ;
– qualification en contrat administratif, avec compétence à ce titre du Juge administratif, de tout marché passé par une personne morale de droit public – y compris un OPH.

L’ordonnance était par ailleurs vivement attendue par les opérateurs de logement social, notamment en ce qu’elle vient inscrire dans la loi les exceptions aux obligations de mise en concurrence pour certains marchés passés au titre de la coopération inter-organismes, après des années de débats sur l’application du régime jurisprudentiel du « in house ».

L’exception de quasi-régie (ou « in house ») traitée à l’article 17 de l’ordonnance permet l’attribution d’un marché sans mise en concurrence :

– par un pouvoir adjudicateur à une personne morale qu’il contrôle de façon analogue à ses propres services (« mère-fille ») ;
– par un pouvoir adjudicateur au pouvoir adjudicateur qui le contrôle (« fille-mère ») ;
– par un pouvoir adjudicateur à une autre personne morale contrôlée par le même pouvoir adjudicateur (« entités sœurs ») ;
– par un pouvoir adjudicateur à une personne morale contrôlée conjointement avec d’autres pouvoirs adjudicateurs (« contrôle conjoint »).

Le contrôle exercé, qui peut être direct ou indirect, doit répondre aux caractéristiques suivantes :

– le contrôle doit revêtir un caractère analogue à celui exercé par l’entité contrôlante sur ses propres services, incluant une influence décisive à la fois sur les décisions stratégiques mais également sur toutes les décisions importantes de l’entité contrôlée ;
– la personne morale contrôlée doit réaliser plus de 80% de ses activités (calculé en chiffre d’affaires total moyen) pour le pouvoir adjudicateur de contrôle ou d’autres personnes morales que celui-ci contrôle ;
– la personne morale contrôlée ne saurait comporter à son capital des capitaux privés, à l’exception des formes de participation de capitaux privés sans capacité de contrôle ou de blocage requises par la loi ne permettant pas d’exercer une influence décisive sur la personne morale contrôlée.

Par ailleurs, l’article 18 de l’ordonnance autorise les coopérations entre pouvoirs adjudicateurs lorsqu’ils mettent en œuvre ensemble une coopération dans le but commun d’assurer ensemble les services publics dont ils ont la charge et ce, à la condition que la coopération réponde à des considérations d’intérêt général et que les pouvoirs adjudicateurs ne réalisent pas sur le marché concurrentiel plus de 20% (chiffre d’affaires moyen) des activités concernées par cette coopération.

Les montages et modalités de coopération inter-organismes pourront donc être désormais élaborés en ne tenant plus compte de la contrainte de l’application du droit de la commande publique, dans l’hypothèse où ceux-ci entrent dans les exceptions prévues par la directive désormais reprise dans le droit national.