le 17/03/2016

L’application par la Cour de cassation du délit de favoritisme aux marchés relevant de l’Ordonnance de 2005

Cass., Crim. 17 févr. 2016, n° 15-85.363

Par cet arrêt rendu le 17 février 2016, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a tranché la question largement débattue de l’application du délit de favoritisme aux marchés relevant de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au Code des marchés publics.

Rappelons que deux thèses s’affrontaient sur le sujet.

D’un côté les tenants de l’applicabilité, invoquant le droit de l’Union européenne, et sa primauté, à l’origine des textes régissant la commande publique, et englobant les marchés relevant de l’ordonnance du 6 juin 2005 dans la notion de « marchés publics ».

De l’autre, les défenseurs du principe d’interprétation stricte de la loi pénale, relevant que le texte d’incrimination du délit de favoritisme ne vise stricto sensu que les « marchés publics » et les « délégations de service public », que ne sont pas les marchés relevant de l’ordonnance du 6 juin 2005.

La Cour d’appel de Paris dans un arrêt du 26 novembre 2012 avait consacré cette deuxième thèse, considérant que le délit d’octroi d’avantage injustifié ne concernait « que les marchés relevant du Code des marchés publics » (CA Paris, Pôle 5 Ch. 12, 26 nov. 2012).

Mais la Cour de cassation, dont l’arrêt était attendu, tranche en sens inverse, considérant que l’article 432-14 du Code pénal « s’applique à l’ensemble des marchés publics et non pas seulement aux marchés régis par le Code des marchés publics ».

La Cour de cassation s’appuie pour ce faire sur le respect des « principes à valeur constitutionnelle de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures », lesquels « constituent également des exigences posées par le droit de l’Union européenne ».

Elle confère ainsi au délit de favoritisme un champ d’application qui concerne « l’ensemble de la commande publique », y compris les marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au Code des marchés publics mais qui relèvent de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005.