1)      – L’autorisation environnementale d’ICPE, auparavant autorisation unique, dispense l’installation de permis de construire uniquement pour les éoliennes terrestres.

A la suite à deux salves d’expérimentation, par une ordonnance n° 2017-80 et deux décrets n° 2017-81 et 2017-82, tous en date du 26 janvier 2017, l’autorisation environnementale a été généralisée conformément aux dispositions de l’article 103 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques.
Ces textes ont inséré un nouveau titre au sein du livre I^er du Code de l’environnement, comportant un chapitre unique intitulé « Autorisation environnementale » et comprenant les articles L. 181-1 à L. 181-31.
Cette ordonnance, outre qu’elle instaure l’autorisation environnementale, a modifié la législation des ICPE sur plusieurs points.
Alors que l’ordonnance n° 2014-355 du 20 mars 2014 prévoyait que l’autorisation unique valait permis de construire, le législateur n’a pas souhaité intégrer les autorisations d’urbanisme nécessaires au projet dans le champ de la nouvelle autorisation environnementale. Ainsi, par principe, l’autorisation environnementale ne vaut pas permis de construire lorsque celui-ci est nécessaire :

« L’autorisation environnementale ne vaut pas autorisation d’urbanisme, celle-ci relevant d’une approche très différente dans ses objectifs, son contenu, ses délais et l’autorité administrative compétente. Toutefois, les articles L. 181-9 et L. 181-30 précisent l’articulation entre l’autorisation environnementale et l’autorisation d’urbanisme éventuelle : cette dernière peut être délivrée avant l’autorisation environnementale, mais elle ne peut être exécutée qu’après la délivrance de l’autorisation environnementale. En outre, la demande d’autorisation environnementale pourra être rejetée si elle apparaît manifestement insusceptible d’être délivrée eu égard à l’affectation prévue des sols prévue par le document d’urbanisme. Par ailleurs, pour les éoliennes seulement, l’autorisation environnementale dispense de permis de construire » (Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2017-80 du 26 janvier 2017 relative à l’autorisation environnementale, JORF n° 0023 du 27 janvier 2017).

Par dérogation, l’autorisation environnementale dispense l’installation de permis de construire uniquement s’agissant des projets d’installation d’éoliennes terrestres.
Aux termes de l’article L. 421-5 du Code de l’urbanisme, le législateur a autorisé le pouvoir réglementaire à écarter, sous certaines conditions, l’exigence d’autorisation d’urbanisme pour certains aménagements, constructions, installations ou travaux notamment lorsque leur contrôle est exclusivement assuré par une autre autorisation prévue par une autre législation :

« Un décret en Conseil d’Etat arrête la liste des constructions, aménagements, installations et travaux qui, par dérogation aux dispositions des articles L. 421-1 à L. 421-4, sont dispensés de toute formalité au titre du présent code en raison :
a) De leur très faible importance ;
b) De la faible durée de leur maintien en place ou de leur caractère temporaire compte tenu de l’usage auquel ils sont destinés ;
c) Du fait qu’ils nécessitent le secret pour des raisons de sûreté ;
d) Du fait que leur contrôle est exclusivement assuré par une autre autorisation ou une autre législation ;
e) De leur nature et de leur implantation en mer, sur le domaine public maritime immergé au-delà de la laisse de la basse mer ».

En application de ces dispositions, l’article R. 425-29-2 du Code de l’urbanisme, résultant du décret n° 2017-81 relatif à l’autorisation environnementale précité, prévoit que les projets d’éoliennes terrestres soumis à autorisation environnementale sont dispensés de permis de construire :
« Lorsqu’un projet d’installation d’éoliennes terrestres est soumis à autorisation environnementale en application du chapitre unique du titre VIII du livre Ier du code de l’environnement, cette autorisation dispense du permis de construire ».
A ce jour, le Conseil d’Etat n’a pas eu à se prononcer sur ces dispositions.
Néanmoins, le tribunal administratif de Lille a récemment transmis au Conseil d’Etat des questions de droit nouvelles et présentant des difficultés sérieuses dont deux portent sur l’application des dispositions de l’article R. 425-29-2 du Code de l’urbanisme (TA Lille, 14 décembre 2017, Association «Non au projet éolien de Walincourt-Selvigny et Haucourt-en-Cambrésis» et autres, n° 1602467).
 
2) – Pour autant, l’ICPE reste soumise aux règles d’urbanisme que l’autorisation environnementale doit respecter :

En application de l’article L. 152-1 du Code de l’urbanisme, le règlement et les documents graphiques du plan d’occupation des sols ou du plan local d’urbanisme qui lui a succédé sont opposables à l’ouverture des installations classées:

« L’exécution par toute personne publique ou privée de tous travaux, constructions, aménagements, plantations, affouillements ou exhaussements des sols, et ouverture d’installations classées appartenant aux catégories déterminées dans le plan sont conformes au règlement et à ses documents graphiques. 
Ces travaux ou opérations sont, en outre, compatibles, lorsqu’elles existent, avec les orientations d’aménagement et de programmation ».

Le récent article L. 181-9 du Code de l’environnement dispose en outre que l’autorité administrative peut rejeter la demande d’autorisation environnementale dès lors que celle-ci est en contradiction avec les règles d’urbanisme applicables :

« Toutefois, l’autorité administrative compétente peut rejeter la demande à l’issue de la phase d’examen lorsque celle-ci fait apparaître que l’autorisation ne peut être accordée en l’état du dossier ou du projet.
Il en va notamment ainsi lorsque l’autorisation environnementale ou, le cas échéant, l’autorisation d’urbanisme nécessaire à la réalisation du projet, apparaît manifestement insusceptible d’être délivrée eu égard à l’affectation des sols définie par le plan local d’urbanisme ou le document en tenant lieu ou la carte communale en vigueur au moment de l’instruction, à moins qu’une procédure de révision, de modification ou de mise en compatibilité du document d’urbanisme ayant pour effet de permettre cette délivrance soit engagée ».

Sur ce point, le Conseil d’Etat a relevé que :
« lorsque l’autorité administrative est saisie d’une demande d’autorisation d’exploitation d’une telle installation classée située en zone urbaine, elle doit apprécier notamment la compatibilité des activités exercées avec le caractère de la zone, tel que fixé par le plan local d’urbanisme, en tenant compte des prescriptions que le préfet a pu imposer à l’exploitation » (CE, 30 juin 2003, SARL Protime, n° 228538, mentionné au Recueil).

Plus récemment, la Haute Juridiction a rappelé qu’il revenait au juge des ICPE d’apprécier la légalité de l’autorisation délivrée vis-à-vis des règles d’urbanisme :
« Considérant, en premier lieu, qu’en vertu du premier alinéa de l’article L. 123-5 du code de l’urbanisme, devenu son article L. 152-1, le règlement et les documents graphiques du plan d’occupation des sols ou du plan local d’urbanisme qui lui a succédé sont opposables à l’ouverture des installations classées appartenant aux catégories déterminées dans le plan ; qu’il en résulte que les prescriptions de celui-ci qui déterminent les conditions d’utilisation et d’occupation des sols et les natures d’activités interdites ou limitées s’imposent aux autorisations d’exploiter délivrées au titre de la législation des installations classées ;
Considérant, en deuxième lieu, qu’il appartient au juge du plein contentieux des installations classées de se prononcer sur la légalité de l’autorisation au regard des règles d’urbanisme légalement applicables à la date de sa délivrance » (CE, 16 décembre 2016, Société Ligérienne Granulats SA, n° 391452, au Recueil).

A noter que les dispositions de l’article L. 152-1 du Code de l’urbanisme exigent la conformité de l’ouverture d’ICPE au règlement et aux documents graphiques du PLU lorsque celles de l’alinéa 2 l’article L. 514-6 du Code de l’environnement, introduit par la loi du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte, parlent de simple compatibilité des ICPE avec les règles d’urbanisme (voir n° 4).
 
3) – Le juge de la légalité de l’ICPE est un juge de plein contentieux qui doit donc, en principe, exercer son contrôle en se plaçant à la date à laquelle il statue.

L’article L. 514-6 du Code de l’environnement soumet les décisions prises au titre de la législation ICPE à un contentieux de pleine juridiction :
« I. – Les décisions prises en application des articles L. 512-7-3 à L. 512-7-5, L. 512-8, L. 512-12, L. 512-13, L. 512-20, L. 513-1, L. 514-4, du I de l’article L. 515-13 et de l’article L. 516-1 sont soumises à un contentieux de pleine juridiction ».

En outre, l’article L. 181-17 du Code de l’environnement, issu de l’ordonnance du 26 janvier 2017, prévoit que l’autorisation environnementale est soumise à un contentieux de pleine juridiction :

« Les décisions prises sur le fondement de l’avant-dernier alinéa de l’article L. 181-9 et les décisions mentionnées aux articles L. 181-12 à L. 181-15 sont soumises à un contentieux de pleine juridiction ».

Sur ce point, le Conseil d’Etat jugeait déjà que, par principe, en matière d’ICPE, le juge devait faire application des règles de droit applicables à la date à laquelle il statuait :
« le juge, lorsqu’il est saisi d’une demande dirigée contre une décision autorisant ou refusant d’autoriser l’ouverture d’un établissement classé pour la protection de l’environnement, fait application des dispositions législatives et réglementaires en vigueur à la date de son jugement » (CE, Sect., 7 février 1986, Colombet, n° 36746, au Recueil).
 
4) – Mais, première exception : pour apprécier la légalité de l’autorisation environnementale au regard des règles d’urbanisme, le juge de l’ICPE, quoique de pleine juridiction, se place à la date de la délivrance  de l’autorisation :

Aux termes de l’alinéa 2 de l’article L. 514-6 précité du Code de l’environnement, et par exception à la règle selon laquelle les décisions prises sur le fondement de la législation ICPE sont soumises au plein contentieux, la compatibilité d’une ICPE avec les dispositions d’urbanisme s’apprécie à la date de délivrance de l’autorisation :

« Par exception, la compatibilité d’une installation classée avec les dispositions d’un schéma de cohérence territoriale, d’un plan local d’urbanisme, d’un plan d’occupation des sols ou d’une carte communale est appréciée à la date de l’autorisation, de l’enregistrement ou de la déclaration ».

Le Conseil d’Etat juge ainsi qu’
« il appartient au juge du plein contentieux des installations classées de se prononcer sur la légalité de l’autorisation au regard des règles d’urbanisme légalement applicables à la date de sa délivrance ; que, dès lors, en jugeant qu’il lui appartenait de se prononcer sur la légalité de l’autorisation attaquée au regard des règles d’urbanisme en vigueur à la date à laquelle elle statuait, la cour administrative d’appel a commis une erreur de droit » (CE, 30 décembre 2016, Société Nouvelles Carrières d’Alsace, n° 396420).
 
4.1) – Ce dont il résulte que la modification de la réglementation d’urbanisme postérieure à la délivrance de l’autorisation classée n’est pas opposable à l’installation classée existante :

Le Conseil d’Etat a considéré que la modification de la réglementation d’urbanisme postérieurement à la délivrance d’une autorisation d’ouverture n’était pas opposable à l’arrêté autorisant l’exploitation de l’ICPE :

« il résulte de l’intention du législateur que lorsque, postérieurement à la délivrance d’une autorisation d’ouverture, les prescriptions du plan évoluent dans un sens défavorable au projet, elles ne sont pas opposables à l’arrêté autorisant l’exploitation de l’installation classée ; qu’il en résulte qu’en faisant application de la délibération du 25 mars 2009, qui était postérieure à l’autorisation accordée à la société ERGS et avait pour effet d’interdire l’installation en cause, la cour a entaché son arrêt d’une erreur de droit » (CE, 22 février 2016, Société Entreprise Routière du Grand Sud, n° 367901, mentionné aux Tables).
 
 4.2) – Et, exception à l’exception, il n’y a pas d’obstacle à ce que le juge de l’ICPE, « eu égard à son office » constate qu’à la date à laquelle il statue, l’autorisation initialement illégale a été régularisée par une modification ultérieure des règles d’urbanisme : 
Le Conseil d’Etat a par ailleurs estimé que le juge du plein contentieux des ICPE pouvait prendre en compte la circonstance, appréciée à la date à laquelle il statuait, que des irrégularités avaient été régularisées. Dans ce cadre, le juge, tout en faisant application des règles en vigueur à la date de l’édiction de l’arrêté, tient cependant compte des régularisations postérieures à l’arrêté qui ont pu être faites :

« Considérant, en deuxième lieu, qu’il appartient au juge du plein contentieux des installations classées de se prononcer sur la légalité de l’autorisation au regard des règles d’urbanisme légalement applicables à la date de sa délivrance ; que, toutefois, eu égard à son office, la méconnaissance par l’autorisation des règles d’urbanisme en vigueur à cette date ne fait pas obstacle à ce qu’il constate que, à la date à laquelle il statue, la décision a été régularisée par une modification ultérieure de ces règles » (CE, 16 décembre 2016, Société Ligérienne Granulats SA, n° 391452, au Recueil).

La circonstance que le juge des ICPE puisse prendre en considération des éventuelles régularisations ne remet toutefois pas en cause la règle aux termes de laquelle la légalité d’une autorisation, s’agissant des règles d’urbanisme, s’apprécie à la date à laquelle cette autorisation a été délivrée.
 
4.3) – En conséquence de cette appréciation de la validité de l’autorisation à la date de sa délivrance, le juge peut, sous réserve de L 600-1, retenir l’illégalité, invoquée par voie d’exception, du document d’urbanisme sur le fondement duquel l’autorisation a été délivrée, à la condition que le requérant ait invoqué la méconnaissance des dispositions remises en vigueur du fait de cette constatation d’illégalité et, éventuellement de celle du document remis en vigueur :

Si le document d’urbanisme opposable à l’autorisation ICPE a été déclaré illégal, la légalité de cette autorisation doit s’apprécier à l’aune du document d’urbanisme immédiatement antérieur, ou à défaut, des règles générales d’urbanisme applicables.
C’est ce qu’a jugé le Conseil d’Etat dans le cadre d’un recours contestant la légalité d’un permis de construire :

« Considérant toutefois que, si le permis de construire ne peut être délivré que pour un projet qui respecte la réglementation d’urbanisme en vigueur, il ne constitue pas un acte d’application de cette réglementation ; que, par suite, un requérant demandant l’annulation d’un permis de construire ne saurait utilement se borner à soutenir qu’il a été délivré sous l’empire d’un document d’urbanisme illégal, quelle que soit la nature de l’illégalité dont il se prévaut ; que, cependant, il résulte de l’article L. 125-5 devenu L. 121-8 du code de l’urbanisme que la déclaration d’illégalité d’un document d’urbanisme a, au même titre que son annulation pour excès de pouvoir, pour effet de remettre en vigueur le document d’urbanisme immédiatement antérieur ; que, dès lors, il peut être utilement soutenu devant le juge qu’un permis de construire a été délivré sous l’empire d’un document d’urbanisme illégal – sous réserve, en ce qui concerne les vices de forme ou de procédure, des dispositions de l’article L. 600-1 du même code -, à la condition que le requérant fasse en outre valoir que ce permis méconnaît les dispositions pertinentes ainsi remises en vigueur » (CE, 7 février 2008, Commune de Courbevoie, n° 297227, au Recueil).

Cette solution a été transposée aux recours contestant la légalité d’une autorisation d’exploiter ICPE par l’arrêt Société Ligérienne Granulats précité :

« Considérant, en troisième lieu, qu’il résulte de l’article L. 600-12 du même code que la déclaration d’illégalité d’un document d’urbanisme a, au même titre que son annulation pour excès de pouvoir, pour effet de remettre en vigueur le document d’urbanisme immédiatement antérieur et, le cas échéant, en l’absence d’un tel document, les règles générales d’urbanisme rendues alors applicables, en particulier celles de l’article L. 111-1-2 du code de l’urbanisme ; que, dès lors, il peut être utilement soutenu devant le juge qu’une autorisation d’exploiter une installation classée a été délivrée sous l’empire d’un document d’urbanisme illégal – sous réserve, en ce qui concerne les vices de forme ou de procédure, des dispositions de l’article L. 600-1 du même code -, à la condition que le requérant fasse en outre valoir que l’autorisation méconnaît les dispositions d’urbanisme pertinentes remises en vigueur du fait de la constatation de cette illégalité et, le cas échéant, de celle du document remis en vigueur  » (CE, 16 décembre 2016, Société Ligérienne Granulats SA, n° 391452, au Recueil).
 
5) – Mais, seconde exception : Le juge doit encore se placer à la date de la délivrance de l’autorisation environnementale pour apprécier le respect des règles de procédure fixées par le code de l’environnement :

Le principe, aux termes duquel le juge des ICPE doit faire application des règles de droit en vigueur à la date à laquelle il statue, doit être nuancé en distinguant les règles de procédure et les règles de fond :

« il appartient au juge du plein contentieux des installations classées pour la protection de l’environnement d’apprécier le respect des règles de procédure régissant la demande d’autorisation au regard des circonstances de fait et de droit en vigueur à la date de délivrance de l’autorisation et celui des règles de fond régissant l’installation au regard des circonstances de fait et de droit en vigueur à la date à laquelle il se prononce » (CE, 22 septembre 2014, SIETOM de la Région de Tournan-en-Brie, n° 367889).

L’appréciation portée par le juge des ICPE sur les capacités techniques et financières du pétitionnaire est une parfaite illustration de la dissociation opérée par le juge quant à son office entre règles de procédure et de fond. En effet, la complétude du dossier ICPE sur les capacités techniques et financières est une règle de forme tandis que le fait pour le pétitionnaire de présenter effectivement de telles capacités pour assurer le fonctionnement de l’exploitation relève des règles de fond.
Il s’en évince que, pour apprécier si le dossier ICPE est complet et comporte un volet relatif aux capacités techniques et financières, le juge se placera à la date de délivrance de l’autorisation. A l’inverse, pour apprécier si le pétitionnaire présente bien les capacités techniques et financières nécessaires au fonctionnement de l’installation, le juge se placera au jour auquel il statue.

Le Conseil d’Etat a ainsi rappelé qu’
« il résulte de ces dispositions non seulement que le pétitionnaire est tenu de fournir des indications précises et étayées sur ses capacités techniques et financières à l’appui de son dossier de demande d’autorisation, mais aussi que l’autorisation d’exploiter une installation classée ne peut légalement être délivrée, sous le contrôle du juge du plein contentieux des installations classées, si ces conditions ne sont pas remplies ; que le pétitionnaire doit notamment justifier disposer de capacités techniques et financières propres ou fournies par des tiers de manière suffisamment certaine, le mettant à même de mener à bien son projet et d’assumer l’ensemble des exigences susceptibles de découler du fonctionnement, de la cessation éventuelle de l’exploitation et de la remise en état du site au regard, des intérêts mentionnés à l’article L. 511-1 du Code de l’environnement, ainsi que les garanties de toute nature qu’il peut être appelé à constituer à cette fin en application des article L. 516-1 et L. 516-2 du même code » (CE, 22 février 2016, Société Hambrégie, n° 384821, mentionné aux Tables).

Denis GARREAU – Avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation, Patrick CHAUVIN – Avocat au Barreau de Paris et Margaux NGUYEN CHANH – Stagiaire .