Dans le contexte actuel de restriction budgétaire, les directions des ressources humaines peuvent être amenées à assurer des pics d’activité ou à traverser des périodes de sous-activité avec un effectif constant. Face à cette situation, un rappel des outils à disposition, comme l’optimisation des aménagements du temps de travail (I) et la gestion des congés payés (II), peut s’avérer utile pour gérer ces situations.

I. Sur les aménagements du temps de travail

A. Sur les ajustements de la répartition du temps de travail entre les jours de la semaine

1. 1. En droit

• Dès lors que le contrat de travail ne fixe pas de manière obligatoire les jours travaillés, l’employeur peut imposer au salarié une nouvelle répartition de ses horaires au sein de la journée ou de la semaine dès lors que sa durée du travail ou sa rémunération contractuelles ne sont pas modifiées^[1].

A titre d’exemples, la Cour de cassation a ainsi jugé que :

• ne constitue pas une modification du contrat de travail la décision de l’employeur qui, sans remettre en cause la durée du travail prévue au contrat, demande à un cadre dirigeant d’être présent le vendredi après-midi au lieu du lundi matin (Cass. soc., 16 mai 2000, n° 97-45.256) ;
• à défaut d’une clause contractuelle expresse excluant le travail du samedi, l’employeur, en demandant aux salariés de travailler ce jour ouvrable, fait usage de son pouvoir de direction (Cass. soc., 17 octobre 2000, n° 98-42.264 ; Cass. soc., 6 mai 2009, n° 07-41.766) ;
• les horaires de travail ne peuvent pas être considérés comme contractualisés lorsque le contrat du salarié se borne à renvoyer à titre informatif aux horaires de l’entreprise. Leur modification ne constitue alors pas une modification du contrat de travail (Cass. soc., 18 février 2015, n° 13-17.582).

A l’inverse, la modification de la répartition du temps de travail constitue une modification du contrat de travail que le salarié est en droit de refuser :

• en présence d’horaires contractualisés. Cette contractualisation peut ressortir d’une clause expresse du contrat de travail convenue entre les parties pour respecter les désirs et obligations familiales du salarié, ou encore d’un planning annexé au contrat signé par les deux parties sans mention du caractère simplement informatif de celui-ci (Cass. soc., 29 avril 2009, n° 08-40.175 ; Cass. soc., 9 mars 2005, n° 03-41.715) ;
• lorsque la nouvelle organisation porte une atteinte excessive au droit au respect de la vie personnelle et familiale du salarié ou à son droit au repos. Dans ce cas, elle caractérise une modification du contrat de travail qui nécessite l’accord préalable de l’intéressé (Cass. soc., 3 novembre 2011, n° 10-14.702) ;
• en cas de remise en cause des modalités d’organisation du temps de travail: passage d’un horaire fixe à des horaires variables (Cass. soc., 28 mai 2014, n° 13-10.619), passage d’un horaire continu à un horaire discontinu (Cass. soc., 18 décembre 2000, n° 98-42.885), ou encore, comme évoqué supra, en cas de bouleversement tiré de la privation à titre habituel du repos dominical (Cass. soc., 18 janvier 2012, n° 10-17.085).

2. Sur la mise en œuvre des ajustements des horaires et jours travaillés

Si le contrat de travail ne prévoit pas la fixation des horaires et jours travaillés, les ajustements opérés pour s’adapter aux besoins de l’activité se limiteront donc à des changements ponctuels n’entraînant pas de modification pérenne des horaires de travail.

La modification des horaires est donc un simple usage du pouvoir de direction.

Dans ce cadre, les déplacements d’heures pourraient donc permettre de travailler 35h voire 39h sur quatre jours face à une urgence sans déclencher d’heures supplémentaires sur la semaine tout en respectant les repos obligatoires.

Face à un évènement ou une urgence, il peut être envisagé :

• soit l’attribution d’un jour de repos par anticipation avec report du delta éventuel sur un autre jour travaillé (ex : pour un évènement de 6h le samedi, libération du vendredi (normalement égal à 7h) et ajout de l’heure restante sur un autre jour de la semaine (ex : le salarié terminera sa journée à 19h au lieu de 18h le jeudi). Cette solution présente l’avantage de conserver le bénéfice de deux jours de repos au salarié sur la semaine et d’assurer le repos hebdomadaire le vendredi ;
• soit le maintien de 5 jours travaillés en semaine, en sus du jour travaillé le week-end, avec réduction de l’horaire habituel sur 2 à 5 jours selon les besoins de l’activité pour compenser le travail le week-end. Dans cette hypothèse, le salarié aura pour seul jour de repos le dimanche. S’il termine à minuit le samedi, il ne pourra donc reprendre qu’à 11h le lundi pour respecter le repos hebdomadaire (24h + 11h).

La compensation par anticipation présente l’avantage de maintenir inchangée la durée globale du travail sur la semaine. Son organisation est de plus relativement aisée dès lors que les besoins sont connus plusieurs semaines à l’avance, permettant ainsi de respecter l’obligation de fixer des plannings prévisionnels mensuels, modifiables sous réserve d’un délai de prévenance généralement de 7 jours calendaires.

 

B. Sur les aménagements de la durée du travail sur une période supérieure à la semaine

La seconde voie d’aménagement consiste à faire varier la durée de travail selon les semaines, en recourant à un aménagement de la durée du travail sur une période supérieure à la semaine.

1. 1. En droit

Antérieurement nommée « modulation », cette modalité a été d’abord prévue sur la conformité avec les articles L. 3121-41 et suivants du Code du travail. Elle est conçue pour s’adapter aux fluctuations d’activité sur l’année.

Son régime est le suivant :

• période de référence : 12 mois ;
• durée hebdomadaire : entre 0 et 42h, pouvant être portée à 48h sur une semaine donnée et 44h sur 10 semaines par an au plus, dont 6 semaines consécutives au plus ;
• durée quotidienne : entre 3h et 10h (le plancher est donc inférieur, passant de 4h par principe à 3h sous le régime de la modulation) ;
• calendriers prévisionnels et délais de prévenance :
  • communication d’un planning prévisionnel au moins 7 jours calendaires avant la fin du mois précédent ;
  • remise au salarié de son planning au moins 7 jours calendaires à l’avance ;
  • en cas de circonstances exceptionnelles (absence imprévue d’un salarié à un poste nécessitant obligatoirement son remplacement ou autres situations exceptionnelles nécessitant une modification dans un délai réduit), modification du planning possible avec délai de prévenance de 3 jours. En deçà de ce délai, recours aux seuls salariés volontaires.

• Déclenchement et majoration des heures supplémentaires :

• • à partir de 42 heures sur la semaine ;
  • à partir de 1607 heures par an. Sont décomptées de celles-ci les heures effectuées au-delà de la limite haute de 42 heures et déjà rémunérées et majorées le mois de leur accomplissement ;
  • application des majorations habituelles : +25 % jusqu’à la 43^e heure, +50 % au-delà ;
  • recours au repos compensateur de remplacement autorisé sous réserve d’une absence d’opposition du CSE. A défaut, les heures supplémentaires doivent être rémunérées sous forme d’argent.

En application de l’article L. 3121-43 du Code du travail, la mise en place d’un dispositif d’aménagement du temps de travail sur une période supérieure à la semaine par accord collectif ne constitue pas une modification du contrat de travail pour les salariés à temps complet. L’accord du salarié pour y recourir n’est donc pas requis.

2. Sur l’intérêt du recours à ce dispositif

Une entité peut avoir intérêt à disposer d’un tel aménagement du temps de travail sur une période supérieure à la semaine en ce qu’il offre davantage de flexibilité que celui de la compensation par anticipation, via la modification des horaires de travail.

Le salarié pourra dans cette hypothèse travailler selon ses horaires habituels durant la semaine (35 ou 39h), et y voir adjoindre les heures de présence requises aux évènements le samedi ou le dimanche.

Les semaines hautes incluant des évènements (ex : 42h) seront ainsi compensées par des semaines basses (ex : 28h pour les salariés aux 35h ou 36h pour les salariés aux 39h), l’employeur pouvant librement prévoir cette compensation sur plusieurs semaines et au sein de la période de référence égale à l’année.

Il demeure toutefois la nécessité de respecter le cadre légal suivant :

• les temps de repos quotidien (11h) et hebdomadaire (35h) – ce qui peut nécessiter de décaler l’heure de reprise le lundi matin. Nous vous précisons que dans le cadre d’un accord collectif, la durée de repos quotidien pourrait également être réduite jusqu’au plancher de 9h, à condition de pouvoir justifier les périodes de surcroît d’activité, et/ou la nécessité d’assurer la continuité du service ;
• le décompte d’heures supplémentaires à partir de la 43^e heure de travail sur la semaine. Ces heures pourront être compensées sous forme de repos majoré avec l’accord du CSE ; à défaut, elles devront être rémunérées.

Pour éviter le déclenchement d’heures supplémentaires, il peut être envisagé de limiter en tout état de cause la durée hebdomadaire de travail à 42 heures, en réduisant corrélativement le nombre d’heures travaillées durant la semaine.

En application de l’article L. 3121-43 du Code du travail, l’accord des salariés n’est pas requis pour recourir à ce dispositif, de sorte que la signature d’avenants ne s’impose pas. Il est recommandé à tout le moins une note d’information exposant le dispositif et rappelant les bornes quotidiennes et hebdomadaires de travail et de repos.

 

C. Sur le dispositif des salariés au forfait-jours

Le dispositif du forfait en jours sur l’année implique une grande liberté dans l’organisation du temps de travail des salariés bénéficiant d’un tel forfait, qui exclut en principe de leur imposer des temps de présence.

La Cour de cassation ne juge toutefois pas rédhibitoire le fait d’imposer à des salariés en forfait en jours les temps de présence nécessaires à l’activité, par exemple pour assurer la fermeture d’un magasin ou effectuer des permanences (Cass. soc., 15 déc. 2021, no 19-18.226).

Dans le même esprit, il a été jugé qu’une clinique vétérinaire pouvait imposer, dans l’emploi du temps d’un « soignant » en forfait en jours, des demi-journées ou des jours de présence pour recevoir des clients sur rendez-vous, dès lors qu’il restait libre en dehors de ces contraintes de s’organiser librement. Le non-respect des jours de présence imposés caractérisait dès lors une faute grave (Cass. soc., 2 févr. 2022, no 20-15.744).

Le salarié ayant signé une convention de forfait en jours, dont il ne conteste pas la validité, ne peut pas prétendre au paiement d’heures supplémentaires pour le travail effectué certains dimanches (Cass. soc., 21 sept. 2022, no 21-14.106).

La problématique de l’accomplissement exceptionnel d’heures de travail ne se pose pas dans les mêmes termes pour les salariés en forfait jours dès lors que ce dispositif exclut tout décompte horaire, et retient pour seule référence un nombre de jours.

Il convient de rappeler que le fait de subordonner la validation d’une journée de travail à une présence de six heures dans l’entreprise n’est pas compatible avec la nécessaire et réelle autonomie d’un salarié en forfait en jours pour organiser son emploi du temps (Cass. soc., 7 juin 2023, no 22-10.196).

Il n’est donc pas envisageable, y compris par accord, d’imposer un nombre minimal d’heures travaillées pour décompter une journée de travail.

Pour contourner cette difficulté, certains accords collectifs imposent d’affecter, dans un compteur ad hoc, les durées journalières de travail inférieures au seuil qu’ils fixent et de les convertir en journée travaillée dès que leur volume total atteint un certain nombre d’heures (ex : 7h). On peut toutefois penser que l’instauration d’un plancher minimal est de nature à inciter les partenaires sociaux à exiger en contrepartie un seuil maximal d’heures par jour, le dispositif du forfait jours s’en trouvant peu ou prou vidé de sa substance et de son intérêt. Cet aménagement n’est pas conseillé.

En revanche, la loi valide l’instauration d’un décompte en demi-journées de travail, dès lors que l’article D. 3171-10 du Code du travail prévoit expressément que « La durée du travail des salariés mentionnés à l’article L. 3121-58 est décomptée chaque année par récapitulation du nombre de journées ou demi-journées travaillées par chaque salarié. ».

Il peut donc être envisagé de conclure un accord d’entreprise incluant cette possibilité, afin qu’une période travaillée ne couvrant que 3 ou 4h puisse être comptabilisée pour une demi-journée.

A ces aménagements sur le temps de travail, la gestion des congés payés peut également permettre d’ajuster la présence des effectifs aux variations d’activité.

 

II. SUR LES AJUSTEMENTS DE L’ACTIVITE AVEC LA GESTION DES JOURS DE CONGES

A. Sur le régime des congés payés

Le principe est que les congés sont pris dans une période comprenant, en tout état de cause, la période du 1er mai au 31 octobre de chaque année conformément à l’article L. 3141-13 du Code du travail.

Le législateur a également prévu qu’un accord d’entreprise ou, à défaut, un accord de branche fixe la période de prise des congés, l’ordre des départs pendant cette période et les délais de modification des dates par l’employeur (Article L. 3141-15).

En l’absence d’accord fixant les délais de modification, l’article L. 3141-16 du Code du travail impose à l’employeur  le respect d’un délai de prévenance d’un mois pour modifier l’ordre et les dates de départ. Ce délai impératif ne peut être dérogé que dans l’hypothèse «de circonstances exceptionnelles » (Cass. soc., 02/03/2022, n° 20-22.261).

Dès lors jusqu’à un mois avant le départ en congés, l’employeur peut ajuster la période des vacances. Il est important de noter que les textes ne distinguent pas le motif de la fixation des congés s’il s’agit d’une baisse d’activité, d’une fermeture saisonnière, ou encore d’une organisation interne. L’employeur peut ainsi valablement utiliser ce pouvoir pour adapter l’organisation en période de sous activité en y fixant les jours de congés.

En revanche en dessous du délai d’un mois, ce pouvoir d’ajustement est limité « en cas de circonstances exceptionnelles ». Cette notion ne fait l’objet d’aucune définition légale ou réglementaire précise. En particulier, les textes en vigueur ne qualifient pas expressément la « baisse d’activité » comme constituant une circonstance exceptionnelle au sens de l’article L. 3141-16.

Il n’est donc pas possible, sur la base des seules sources, d’affirmer en l’état de la jurisprudence qu’une simple baisse de charge de travail constituerait une « circonstance exceptionnelle » pour modifier les congés à moins d’un mois du départ. La qualification dépendrait de l’intensité, de la soudaineté et des conséquences des variations de l’activité.

 

B. Sur le recours aux jours de congés du Compte épargne-temps

Le Compte Épargne Temps (CET) est un dispositif qui permet aux salariés d’accumuler des droits à congé rémunéré ou des sommes monétaires en contrepartie des jours de congés ou de repos non pris.

Face à ces périodes de sous activité, la question de l’utilisation du CET revêt une importance particulière pour les employeurs.

En l’état des dispositions légales, les articles L. 3151‑1 à L. 3151‑3 du Code du travail n’offrent pas à l’employeur la faculté d’imposer l’utilisation des droits CET, même en cas de difficultés économiques ou d’organisation. La Cour de cassation a pu confirmer que les jours affectés individuellement par le salarié sur le CET ne peuvent faire l’objet d’une utilisation collective en cas de baisse d’activité (Cass. soc 18 mars 2015 n° 13-19206).

Il demeure pour l’employeur la possibilité d’utiliser des heures stockées dans le CET : lorsque celui-ci a été alimenté par des heures de travail effectuées au-delà de la durée collective de travail, les heures ainsi capitalisées à l’initiative de l’employeur notamment les heures supplémentaires peuvent être utilisées par ses soins et imposées aux salariés dans le cadre d’une baisse d’activité.

A défaut de ce cadre, les jours affectés individuellement par le salarié sur le CET ne peuvent faire l’objet d’une utilisation collective en cas de baisse d’activité.

Il convient toutefois de préciser que pendant la crise sanitaire, une dérogation légale exceptionnelle a été instaurée par l’ordonnance n° 2020‑323 du 25 mars 2020. Cette ordonnance a prévu que, lorsque l’intérêt de l’entreprise le justifiait au regard des difficultés économiques liées au Covid‑19, et par dérogation au titre V du livre Ier du Code du travail et aux stipulations conventionnelles, l’employeur pouvait :

« imposer que les droits affectés sur le compte épargne-temps du salarié soient utilisés par la prise de jours de repos, dont il détermine les dates en respectant un délai de prévenance d’au moins un jour franc. La période de prise de jours de repos imposée […] ne peut s’étendre au-delà du 30 septembre 2021. »

À ce jour, aucun dispositif légal comparable à celui de l’ordonnance Covid ne permet d’imposer unilatéralement l’utilisation des droits inscrits au CET en cas de baisse d’activité. Seule demeure l’exception concernant les heures supplémentaires stockées dans le CET, ce qui implique d’identifier l’origine des heures et jours qui y figurent.

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[1] S’agissant des salariés à temps partiel, cette répartition doit obligatoirement être prévue par le contrat de travail et sa modification constitue une modification du contrat de travail.