Par une décision rendue en date du 2 novembre dernier, la Cour administrative d’appel de Bordeaux écarte l’application des dispositions de la directive Services à la conclusion d’un bail emphytéotique portant sur l’hôtel du Palais de Biarritz, qui appartient au domaine privé de la Ville.
La ville de Biarritz avait acquis cet hôtel en 1956, et conclu deux baux commerciaux – portant sur les murs de l’hôtel et son fonds de commerce – avec plusieurs opérateurs successifs. Par une délibération du 30 juillet 2018, le conseil municipal a autorisé le Maire de la Ville à conclure cette fois-ci un bail emphytéotique avec le dernier opérateur titulaire de ces baux commerciaux, la société Socomix. C’est à l’occasion d’un recours en annulation introduit contre cette délibération que la Cour administrative d’appel de Bordeaux se prononce.
Les requérants soutenaient tout d’abord que l’hôtel du Palais appartenait au domaine public de la Ville, et ce parce qu’il aurait été affecté au service public local du tourisme en raison « de son impact au sein de la station balnéaire ». La Cour écarte toutefois sans difficulté ce moyen, en relevant que « si l’hôtel est le seul à avoir reçu l’appellation « Palace » au sein de la commune de Biarritz » et que « si cette commune possède la majorité des actions de la société d’économie mixte qui en assure l’exploitation et si cette exploitation revêt un caractère d’intérêt général, ces seules circonstance ne permettent pas de considérer que cet hôtel a été affecté au service public du tourisme dès lors qu’il n’a pas fait l’objet d’un aménagement particulier après son acquisition par la commune en 1956 mais que celle-ci s’est contentée d’en poursuivre l’exploitation dans des conditions similaires à celles d’un exploitant privé sans assortir cette exploitation d’obligations ou d’objectifs particuliers dont elle contrôlerait qu’ils ont été atteints et sans manifester sa volonté d’ériger néanmoins cette exploitation en service public ».
La Cour en déduit logiquement que la conclusion du bail emphytéotique ne devait pas être précédée des mesures de publicité et de sélection préalables applicables aux contrats conclus en vue de l’exploitation économique des dépendances du domaine public, et prévues par l’article L. 2122-1-1 du Code général de la propriété des personnes publiques.
Elle examine toutefois autrement si la conclusion du bail emphytéotique devait être précédée d’une procédure préalable, cette fois au titre des dispositions de la directive n° 2006/123 du 12 décembre 2006 (dite Directive Services).
En effet, s’il est acquis que les dispositions du Code général de la propriété des personnes publiques qui ont été introduites par l’ordonnance du 19 avril 2017 ne sont applicables qu’aux dépendances du domaine public des personnes publiques, il reste que l’exploitation économique des dépendances du domaine privé n’est pas nécessairement exemptée de toute procédure préalable.
La Cour de justice de l’Union Européenne a ainsi jugé, en application des dispositions de la directive n° 2006/123, que lorsqu’une autorisation d’occupation d’une dépendance domaniale ne constitue pas un contrat de concession de service, elle doit malgré tout, dans certains cas, être précédée de la mise en œuvre d’une procédure de publicité et de mise en concurrence, dès lors que l’autorisation est nécessaire à l’exercice d’une activité économique (CJUE, 14 juillet 2016, Promoimpresa, C-458/14). Plus précisément, l’article 12 de la directive n° 2006/123 prévoit que « lorsque le nombre d’autorisations disponibles pour une activité donnée est limité en raison de la rareté des ressources naturelles ou des capacités techniques utilisables, les États membres appliquent une procédure de sélection entre les candidats potentiels qui prévoit toutes les garanties d’impartialité et de transparence, notamment la publicité adéquate de l’ouverture de la procédure, de son déroulement et de sa clôture ».
Le Conseil d’État a ainsi récemment confirmé, en application de ces dispositions, que les autorisations d’occupation du domaine public en vue d’une exploitation économique accordées avant l’ordonnance du 19 avril 2017 étaient soumises à une procédure préalable (CE, 10 juillet 2020, Société Paris Tennis, n° 434582).
Et de nombreux auteurs s’accordent pour souligner que cette solution s’applique tant aux dépendances du domaine public qu’à celles du domaine privé.
Plusieurs réponses ministérielles récentes sont d’ailleurs venues indiquer que toute mise à disposition d’une dépendance du domaine privé devait, par principe, faire l’objet d’une procédure de sélection préalable, et ce en application du droit et de la jurisprudence européenne (Réponse ministérielle du 29 janvier 2019 publiée au Journal Officiel de l’Assemblée nationale, p.861 en réponse à la question n° 12868 du 2 octobre publiée au Journal Officiel de l’Assemblée nationale, p. 8657 et Réponse ministérielle du 10 septembre 2020, publiée au Journal Officiel du Sénat, p. 4096, en réponse à la question n° 16130 du 21 mai publiée au Journal Officiel du Sénat, p. 2298).
Toutefois, peu de juridictions administratives se sont prononcées à ce jour sur le sujet.
Dans le cas présent, la Cour administrative d’appel de Bordeaux écarte l’application des dispositions de la Directive, au motif que (i) « la conclusion du bail emphytéotique ne constitue pas, en elle-même, une démarche à laquelle serait subordonné l’exercice d’une activité hôtelière par la société Socomix ou même la poursuite de son exploitation de l’hôtel du Palais et n’autorise d’ailleurs pas cette société à exercer une telle activité ou à exploiter cet hôtel » et (ii) que « ce bail ne porte pas sur l’utilisation de ressources naturelles ou de capacités techniques présentant un caractère de rareté au sens des dispositions précitées de la directive n° 2006/123 du 12 décembre 2006 ».
Sur ce sujet sensible, cette décision est intéressante. Tout d’abord, parce qu’il en est encore très peu. Ensuite, parce qu’elle retient une acceptation de la « ressource rare » qui est, sans doute, nettement plus restrictive que ce à quoi beaucoup pouvaient s’attendre. Le palace est en effet un bien emblématique de la ville de Biarritz – par son emplacement, ses caractéristiques architecturales, ses capacités d’accueil – dont la gestion pourrait donc intéresser un grand nombre d’entreprises européennes. La Cour rejoint ainsi l’interprétation restrictive de la Cour administrative d’appel de Lyon, qui a considéré qu’une place publique municipale utilisée pour le stationnement et le marché hebdomadaire « ne constitue pas une ressource naturelle rare » (CAA Lyon, 22 octobre 2020, n° 18LY04739).
Mais c’est surtout, et enfin, sur la notion d’autorisation que la décision se signale, et a de quoi surprendre : elle semble considérer que la mise à disposition d’un bien immobilier ne peut, par elle-même, constituer une « autorisation » au sens de la Directive, et prive, ce faisant, la jurisprudence européenne de l’essentiel de sa portée.
Clairement, voilà une décision qui renforce un vœu : il faut espérer que le Conseil d’État ait l’occasion prochainement de se prononcer sur l’application des dispositions de la directive n° 2006/126 aux dépendances du domaine privé.