Par Laëtitia Pignier, Avocate associée, Arbord, Tournoud & Associés

Les locations de locaux nus à usage professionnel sont en principe exonérés de TVA mais peuvent être soumises à la taxe sur option (art. 260 2° du CGI).

Cette option doit être formulée par écrit auprès du service des impôts territorialement compétent, formalisant l’intention de son auteur de soumettre à la TVA son activité de location (BOI-TVA-CHAMP-50-10) elle ne peut être implicite et ne peut ne peut notamment résulter de la soumission volontaire des opérations à la TVA et de l’acquittement de cette taxe (CE 6 avril 1987, n° 59523, 7e et 8e s.-s.)

Lorsque le preneur n’est pas assujetti, l’option à la TVA doit par ailleurs être mentionnée dans le contrat de bail, la clause concernée devant traduire l’accord exprès du preneur sur le paiement de la TVA cette mention étant une condition de validité de l’option en application des dispositions de l’article 206,2° du CGI.

L’option peut être formulée dès la concrétisation du projet et prend effet le premier jour du mois au cours duquel elle a été formulée. L’option s’applique pour l’immeuble concerné aussi longtemps qu’elle n’a pas été dénoncée ou jusqu’à ce que les locaux changent de destination. (Art. 194 ann. II au CGI), le changement de locataire, n’entrainant pas de fait la caducité de l’option.

L’article 193 de l’annexe II du CGI exige en outre que l’option prévue par l’article 260 du CGI en vue d’acquitter la TVA soit distinctement exercée par immeuble ou par ensemble immobilier.

Selon la doctrine administrative publiée (BOI-TVA-CHAMP-50-10) il en résulte que l’option prévue à l’article 260, 2° du CGI couvre la totalité des locaux, non exclus du champ d’application de la taxe, situés dans cet ensemble. Par ensemble immobilier, il faut entendre non seulement un groupe de bâtiments ayant fait l’objet d’un même plan de masse, d’un permis de construire unique, ou d’un même programme de construction, réalisé sur un terrain appartenant à une même personne, mais également deux ou plusieurs immeubles construits sur un même terrain et destinés à l’exercice d’une seule et même activité par le preneur.

Dans un arrêt en date du 09 septembre 2020 (CE, 3ème et 8ème s-s. réunies, n° 439143) le Conseil d’État vient de juger qu’une telle interprétation purement littérale de l’article 193 de l’annexe II au CGI ne peut être retenue, contredisant ainsi l’analyse de la doctrine administrative.

La Haute assemblée a ainsi expressément précisé que si ces dispositions impliquent qu’un contribuable peut opter pour soumettre l’ensemble des locaux situés dans un même immeuble ou dans un même ensemble d’immeubles à la TVA, il n’y est nullement obligé : il peut, au contraire, tout à fait opter pour la soumission à la taxe de seulement certains locaux éligibles exploités dans un même immeuble ou ensemble immobilier.

Afin de permettre une application différenciée des règles de TVA à des locations portant sur des locaux situés dans un même ensemble immobilier, il conviendra d’être particulièrement attentif, lors de la formulation de l’option à la désignation des locaux et baux concernés qui devront être identifiés précisément et de façon non équivoque.