Pour rappel, l’article 25 de la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation a fixé les échéances en matière de suppression des tarifs réglementés de vente de gaz naturel et, concomitamment, prévu un dispositif transitoire selon lequel, à défaut d’avoir souscrit un nouvel abonnement en offre de marché à la date de résiliation de son contrat au tarif réglementé, le consommateur est réputé avoir accepté les conditions contractuelles d’un nouveau contrat qui lui aura été adressé par son fournisseur initial trois mois avant la suppression du tarif réglementé. Ce contrat « transitoire » est d’une durée maximale de six mois et peut être résilié à tout moment sans frais, étant précisé qu’il s’applique tant aux consommateurs de gaz qu’aux consommateurs d’électricité.
La question s’est très vite posée de la possibilité pour les personnes soumises à la commande publique de bénéficier de ce contrat « transitoire » dans la mesure où il consiste en la conclusion d’une offre de fourniture d’énergie, hors tarif réglementé de vente, sans publicité, ni mise en concurrence.

Dans un avis du 16 septembre 2014, le Conseil d’Etat s’est prononcé sur la compatibilité de ce dispositif avec les règles de la commande publique uniquement au regard des consommateurs de gaz. Au terme de cet avis : « La nécessité d’assurer la continuité du service public qui risque d’être interrompu ou perturbé dès le 1er janvier 2015, date à laquelle les personnes publiques dont le niveau de consommation est supérieur à 200 000 kWh par an ne seront plus éligibles aux tarifs réglementés (de gaz), justifie le recours (au dispositif transitoire), alors même que ces marchés « transitoires » peuvent être d’un montant élevé. Compte tenu de la proximité de cette échéance, de l’objectif d’intérêt général visé par la loi et des caractéristiques de ces marchés, la dérogation apportée par la loi au droit commun de la commande publique ne prive pas de garanties légales les exigences constitutionnelles » inhérentes à l’égalité devant la commande publique. Il a également considéré que « dans la stricte mesure où le respect des règles de passation des marchés fixées par la directive 2004/18/CE ne permet pas de conclure un marché assurant une livraison effective du gaz au 1er janvier 2015 », la passation du contrat transitoire ne méconnaît pas les principes communautaires de libre circulation des marchandises, de libre prestation de services et de liberté d’établissement.
Autrement dit, les acheteurs publics pourront bénéficier du dispositif transitoire pour l’alimentation en gaz de leurs sites pour lesquels le tarif réglementé de vente disparaît au 31 décembre 2014 (consommation supérieure à 200 000 kWh par an). En revanche, pour les autres sites, les marchés de fourniture de gaz devront être conclus selon les règles de la commande publique dans la mesure où la date de suppression du tarif réglementé correspondant à ces sites – le 31 décembre 2015 – laisse aux acheteurs un délai suffisant pour mettre en œuvre les procédures adéquates. Cette dernière solution peut être transposée aux marchés de fourniture d’électricité dès lors que, dans ce secteur, la date de suppression des tarifs réglementés de vente est fixée, depuis la loi n° 2010-1488 du 7 décembre 2010, dite loi NOME, au 31 décembre 2015.