Le Conseil d’Etat a, le 6 octobre 2021, rendu une nouvelle décision sur le déploiement du réseau 5G. Des requérants contestaient en effet la régularité de plusieurs décisions de l’ARCEP, dont celle autorisant les sociétés Bouygues Télécom, Free Mobile, Orange et SFR à utiliser les fréquences qui leur ont été préalablement attribuées dans la bande 3,5 GHz en France métropolitaine.

Des moyens tirés de la méconnaissance de la convention d’Aarhus du 25 juin 1998 sur l’accès à l’information, la participation du public au processus décisionnel et l’accès à la justice en matière d’environnement peuvent être mis en avant. La décision du Conseil d’Etat du 6 octobre 2021 se prononce en effet sur l’effet direct de la Convention d’Aarhus, et plus particulièrement des stipulations du a) et du b) du paragraphe 1er de l’article 6 de cette convention, relatives à la participation du public. Aux termes de ces stipulations :

« 1. Chaque partie :

a) applique les dispositions du présent article [relatives à la participation du public] lorsqu’il s’agit de décider d’autoriser ou non des activités proposées du type de celles énumérées à l’annexe I [à titre d’exemple, il s’agit notamment de certaines activités de gestion des déchets, de l’industrie chimique ou encore de production et transformation des métaux, ainsi que toute activité pour « laquelle la participation du public est prévue dans le cadre d’une procédure d’évaluation de l’impact sur l’environnement conformément à la législation nationale »];

b) applique aussi les dispositions du présent article, conformément à son droit interne, lorsqu’il s’agit de prendre une décision au sujet d’activités proposées non énumérées à l’annexe I qui peuvent avoir un effet important sur l’environnement. Les parties déterminent dans chaque cas si l’activité proposée tombe sous le coup de ces dispositions ;».

Les requérants soutenaient que les dispositions de l’article L. 32-1 du Code des postes et des communications électroniques méconnaissaient ces stipulations.

Le Conseil d’Etat considère cependant que « si les stipulations du a) de ce paragraphe 1er de l’article 6, combinées à celles de l’annexe I à la convention, sont d’effet direct, il n’en va pas de même de celles du b) du même paragraphe, qui nécessitent des actes complémentaires pour produire des effets à l’égard des particuliers ». Les stipulations du b) ne sont donc pas d’effet direct et leur méconnaissance ne peut être invoquée devant le juge.

Par ailleurs, le juge se prononce également sur le moyen tiré de la méconnaissance de l’article 7 de la Convention d’Aarhus, relatif à la participation du public, par l’article 54 de la directive (UE) 2018/1972, qui prévoit l’obligation du déploiement de la technologie 5G dans la bande 3,5 GHz. Il relève que cette stipulation de la Convention d’Aarhus ne s’applique pas dans le cadre de l’exercice des pouvoirs judiciaires et législatifs. Dès lors, la directive « résultant de l’exercice par le Parlement européen et le Conseil du pouvoir législatif de l’Union », le moyen est écarté.