Par une décision en date du 29 septembre 2026, qui sera mentionnée aux tables du Recueil Lebon, le Conseil d’État confirme la portée de l’interdiction faite aux fonctionnaires de créer ou de reprendre une entreprise et de participer aux organes de direction d’une société : elle s’applique alors même que l’entreprise n’aurait aucune activité réelle ou que l’agent ne prendrait aucune part effective à son activité ou à sa direction.

L’article L. 123-1 du Code général de la fonction publique, pose le principe selon lequel l’agent public consacre l’intégralité de son activité professionnelle aux tâches qui lui sont confiées et ne peut exercer, à titre professionnel, une activité privée lucrative. Il lui interdit en particulier de créer ou de reprendre une entreprise et de participer aux organes de direction de sociétés ou d’associations à but lucratif. Les exceptions à ce principe sont limitativement énumérées aux articles L. 123-2 à L. 123-8 du même code, et dépendent, selon les cas, d’une autorisation de l’autorité hiérarchique ou d’une simple déclaration.

La jurisprudence du fond tendait régulièrement à reconnaître que la seule existence de l’entreprise suffisait à caractériser un manquement à ces obligations, même lorsque l’agent n’en avait tiré aucun revenu. En cohérence, il était permis de penser que l’absence d’activité exercée dans le cadre n’aurait pas d’impact, mais ce principe restait à confirmer, et c’est la portée de la décision du Conseil d’État. L’agent sanctionné, dans cette affaire, avait créé une société de VTC six mois après sa titularisation, sans solliciter d’autorisation ni bénéficier d’une dérogation particulière. Pour ce motif, et d’autres, l’agent avait donc été révoqué. Or la Cour administrative d’appel de Paris avait annulé la sanction au motif que la commune n’établissait pas que l’agent avait effectivement exercé l’activité à laquelle était vouée cette entreprise (CAA Paris, 15 mai 2024, n° 23PA00338).

Le Conseil d’État censure ce raisonnement, et pose un principe ferme : Les textes interdisent la création de l’entreprise et la participation à ses organes de direction en tant que telles ; ils n’exigent ni que l’agent y consacre une part de son temps, ni que la société déploie une activité. Comme le relevait le rapporteur public, Thomas Pez-Lavergne, subordonner l’interdiction à l’exercice effectif de l’activité reviendrait à la faire dépendre des fluctuations de l’activité d’une société commerciale, alors que, comme on l’a dit, il était déjà jugé que la circonstance que la société serait « en sommeil » est indifférente (conclusions sur l’affaire n° 495977). Le Conseil d’État avait d’ailleurs déjà admis qu’un refus de titularisation puisse se fonder sur la création d’une société dont l’activité effective n’était pas établie (CE, 21 mars 2025, n° 488366).

La confirmation est bienvenue. La preuve des situations de cumul présente déjà, bien souvent, une complexité importante pour l’administration, au point que l’emploi d’enquêteurs privés devient nécessaire dans certains cas. Désormais la preuve de la constitution de la société et de sa direction suffira à caractériser la faute.

La preuve de la teneur de l’activité, des revenus qu’elle procure, de sa durée et de son ampleur, restera tout à fait nécessaire pour déterminer le quantum de la sanction, qui dépendra tant du principe de la faute que des circonstances dans lesquelles elle aura été commise. De même, la prérogative dont dispose l’administration pour ordonner le reversement des rémunérations perçues par l’agent du fait de cette activité, nécessitera pour elle de disposer de leur montant, tâche qui reste bien délicate, malgré quelques succès récents en ce sens par les équipes du cabinet.