Evaluation environnementale – Conséquences pratiques de l’annulation de dispositions règlementaires relatives aux conditions d’organisation de cette évaluation : une laborieuse mise au point

Le Conseil d’Etat est désigné comme l’un des garants de la bonne transposition des Directives européennes en droit interne, à travers, notamment, l’examen des recours introduits contre les décrets dont l’objet est précisément d’effectuer ces transpositions.

L’année 2017 a, à cet égard, été une année particulièrement marquée par l’annulation, par le Conseil d’Etat, de dispositions règlementaires du Code de l’environnement et du Code de l’urbanisme, afférentes aux conditions de l’organisation de l’évaluation environnementale telle que décrite à l’article L. 122-1 du Code de l’environnement, au regard de deux directives européennes : la directive 2001/42/CE du Parlement et du Conseil du 27 juin 2001 relative à l’évaluation des incidences de certains plans et programmes sur l’environnement et la directive 2011/92/UE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 2011 concernant l’évaluation des incidences de certains projets publics et privés sur l’environnement.

 

Plus précisément, trois arrêts importants sont à retenir :

Conseil d’Etat, 19 juillet 2017, n° 400420 – dans cet arrêt, le Conseil d’Etat annule :

  • Les articles R. 104-21 à R. 104-22 du Code de l’urbanisme issus de l’article 1er du décret du 28 décembre 2015 en tant qu’ils désignent l’autorité administrative de l’Etat compétente en matière d’environnement pour l’élaboration du chapitre individualisé du schéma de cohérence territoriale valant schéma de cohérence territoriale avec des documents supérieurs ;
  • Les articles R. 104-1 à R. 104-16 du Code de l’urbanisme issue du décret du 28 décembre 2015, en ce qu’ils n’imposent pas la réalisation d’une évaluation environnementale dans tous les cas où, d’une part, les évolutions apportées au plan local d’urbanisme par la procédure de la modification et, d’autre part, la mise en compatibilité d’un document local d’urbanisme avec un document d’urbanisme supérieur, sont susceptibles d’avoir des incidences notables sur l’environnement au sens de l’annexe II de la directive 2001/42/CE du 27 juin 2001 ;
  • Le II de l’article 12 du décret du 28 décembre 2015.

 

Conseil d’Etat, 6 décembre 2017, n° 400559 et Conseil d’Etat, 28 décembre 2017, n° 407601 – dans ces arrêts, le Conseil d’Etat annule les 1°, 11° et 27° de l’article 1er du décret du 28 avril 2016 en tant qu’ils maintiennent, au VI de l’article R. 122-6 du Code de l’environnement, et à l’article R. 122-27 du même Code, la désignation du préfet en région en qualité de l’autorité compétente de l’Etat en matière d’environnement.

Ces trois décisions, au regard notamment de leurs fortes incidences pratiques, ont largement été commentées en doctrine (voir pour quelques exemples : Constr. Urb. N°1, janv 2018 comm. 1 L. Santoni, « L’autorité environnementale doit être autonome à l’égard du maître d’ouvrage et de l’autorité compétente » ; AJDA 2017 2437, JM Pastor « La séparation des fonctions s’impose au sein des autorités compétentes en matière d’environnement » ; AJDA 2019 2223, C. Malverti & C. Beaufils « Evaluation environnementale : l’enfer vert » ; RDI 2017 498, M. Revert « Nouvelle censure de la réglementation française d’urbanisme relative à l’évaluation environnementale » ; AJDA 2019 668, MC de Montecler, « Les autorités environnementales au bord de la rupture ». )

 

L’objet ne sera donc ici pas d’en faire une nouvelle analyse, mais de faire le point, trois ans après, sur les conséquences concrètes de ces annulations, et sur les modalités permettant d’éviter une annulation contentieuse pour les porteurs de plans et projets qui ont appliqués des dispositions alors en vigueur, et qui ont vu leur procédure viciée, en cours de réalisation, du fait de l’intervention des décisions du Conseil d’Etat.

En effet, concrètement, si ces correctifs apportés par le Conseil d’Etat apparaissaient nécessaires au regard du droit européen et notamment des directives précitées, ils ont placés les porteurs de plans et projets dans une situation qui a pu leur apparaître, à certains égards, injuste. Ceux-ci ont fait une application stricte des textes alors en vigueur, mais voient, en cours de réalisation, leur projet, ou bien leur procédure d’évolution d’un plan, affecté d’un vice de procédure qu’ils ne pouvaient pas anticiper.

 

Ces difficultés sont accentuées par deux éléments.

– Le premier point ressort du fait que les décrets de substitution, qui doivent intervenir pour tenir compte de l’annulation des dispositions règlementaires du Code de l’environnement et du code de l’urbanisme, tardent à voir le jour.

Si un projet de décret relatif à l’évaluation environnementale des documents d’urbanisme a été mis à la consultation en octobre 2018, il n’a pourtant pas encore été adopté.

De même, pour les dispositions du Code de l’environnement désignant l’autorité environnementale compétente, un projet de décret portant réforme de l’autorité environnementale des projets a fait l’objet d’une consultation publique qui s’est achevée le 28 février dernier.

Dans cette attente, les praticiens doivent faire face à un vide juridique que le juge administratif doit combler tant bien que mal. A cet égard, la doctrine souligne que « l’article R. 122-6 demeure, pour l’heure, toujours orphelin d’une autorité environnementale compétente lorsque la décision d’autoriser le projet revient au préfet de région » (AJDA 2019 2223, C. Malverti & C. Beaufils « Evaluation environnementale : l’enfer vert »).

 

– La seconde difficulté corrélative ressort du fait que le Conseil d’Etat n’a pas, dans un premier temps, dans ses jugements des 19 juillet, 6 et 28 décembre 2017, tiré les conséquences des annulations qu’il prononçait. Il n’a, à cet égard, pas donné de feuille de route aux juges du fond et aux porteurs de projets et de plans, pour tenir compte de ces annulations, et de la soudaine imperfection procédurales qu’elles ont induits.

M. Dutheillet de Lamothe, le rapporteur public de la décision du 6 décembre 2017, avait estimé que la question devrait être traitée « au stade de l’examen particulier de chaque recours contre l’autorisation d’un projet délivré en méconnaissance de la directive ».

 

1 – L’option quasiment incontournable de la régularisation

Afin d’éviter les annulations, et corrélativement une grande perte de temps et l’obligation de reprendre la procédure dans son intégralité, le recours principal ouvert par le juge est celui de la régularisation.

Concrètement, cela implique de reprendre cette procédure, mais seulement à compter de l’étape qui est viciée, et de sceller la régularisation par l’intervention d’une nouvelle délibération, d’un nouvel arrêté, en fonction des procédures, mais qui ne seront que complémentaires, et viendront se greffer au premier pour le corriger.

En effet, l’intervention de cet acte complémentaire est en principe obligatoire l dans la mesure où le Conseil d’Etat a précisé que « seule une nouvelle délibération du conseil municipal confirmant la délibération attaquée approuvant le projet de carte communale, au vu de cet avis, est de nature à permettre la régularisation du vice relevé » (CE, n° 395963, 22 déc. 2017, Cne de Sempy).

Pour examiner les exigences et les conditions de régularisation des actes administratifs qui avaient mis en œuvre les textes alors applicables et dont la procédure est, en cours de réalisation, viciée, il convient, d’une part, d’étudier les cas liés à la sanction de la compétence du préfet de région en qualité d’autorité environnementale et, d’autre part, d’étudier la régularisation du fait de l’absence d’évaluation environnementale des procédure de modification et de mise en compatibilité des plans locaux d’urbanisme (PLU).

 

A. Les conditions de régularisation des actes administratifs pour lesquels le préfet de région a été désigné en qualité d’autorité environnementale

S’agissant des conséquences de la décision du 6 décembre 2017, Louis Dutheillet-de-Lamothe, dans ses conclusions sous la décision n° 420119 du 27 septembre 2018, résumait la situation comme suit :

« votre décision de décembre 2017 a créé de lourdes difficultés d’exécution pour l’administration. On pouvait penser que votre décision conduirait à confier l’ensemble des missions d’autorité environnementale dévolues aux préfets aux MRAE, mais ce n’a pas été le cas et, à ce jour, les textes n’ont toujours pas été modifiés pour les mettre en conformité avec votre interprétation de la directive 2011/92. La situation est donc particulièrement insatisfaisante : tous les projets où le préfet de région continue à être à la fois autorité environnementale et autorité qui délivre l’autorisation administrative méconnaissent le droit de l’Union européenne ».

Consécutivement à l’intervention des décisions précitées du Conseil d’Etat des 6 et 28 décembre 2017, annulant les dispositions règlementaires du Code de l’environnement en tant qu’elles maintiennent la désignation du préfet de Région en qualité d’autorité environnementale, les réactions des juridictions du fond n’ont pas été uniformes, puisque certaines décisions n’ont pas censuré la procédure dont ils étaient saisis au regard de l’avis du préfet de Région (voir en ce sens par exemple : CAA Nantes, 26 déc. 2018, n° 17NT01268 ; CAA Nantes, 1er fév. 2019).

Toutefois, la majorité des décisions soulignait l’illégalité de l’avis rendu par le préfet de Région, et déclarait donc l’illégalité de l’acte dont il était question. Ces censures sont très nombreuses, dans le mesure où elles peuvent venir affecter la procédure de l’ensemble des autorisations qui doivent faire l’objet d’une évaluation environnementale, et pour lesquelles c’est le préfet de Région qui a rendu un avis en qualité d’autorité environnementale.

Ce faisant, les juges du fond renvoyaient simplement à une régularisation de la procédure, par une nouvelle saisine de l’autorité environnementale, sans préciser toutefois quelle serait cette autorité de substitution (voir en ce sens : CAA Lyon, 13 mas 2018, n° 16LY03067), alors même que, pour l’heure, aucun décret n’est venu remplacer les dispositions annulées de l’article R. 122-6 du Code de l’environnement.

Il faut relever cependant que, le fait d’inviter à une régularisation, même sans désigner l’autorité environnementale compétente, restait tout de même une option préférable à celle d’une annulation parfois pure et simple de l’acte en cause du fait de la saisine pour avis du préfet de Région (voir en ce sens pour une annulation sans régularisation : CAA LYON, 15 mai 2018, n°16LY03067).

Le Conseil d’Etat, dans un arrêt n° 420119, du 27 septembre 2018, a mis fin à ces difficultés en indiquant quelle autorité lui apparaissait présenter les garanties d’impartialité requises par le droit européen : la mission régionale de l’autorité environnementale (MRAe).

 

Concrètement donc, la régularisation doit suivre les étapes suivantes :

  • Saisir pour avis de la MRAe ;
  • Consécutivement à cet avis : organiser une nouvelle enquête publique pour compléter l’information incomplète délivrée au public lors de la première enquête ;
  • Adopter d’un acte complémentaire, venant se greffer au premier pour le régulariser.

Toutefois, conscient de la lourdeur de l’organisation d’une nouvelle enquête publique, alors même que, dans bien des cas, le nouvel avis rendu par la MRAe ne diffère pas substantiellement de celui du préfet de Région, le Conseil d’Etat a, dans un avis n° 420119 du 27 septembre 2018, allégé la procédure de régularisation, s’agissant des modalités permettant de compléter l’information du public.

Dans cet avis, le Conseil d’Etat propose de n’organiser, dans ces procédures de régularisation, qu’une enquête publique complémentaire telle qu’elle est prévue par les article L. 123-14 et R. 123-23. Cette enquête complémentaire ne doit se tenir que pendant un délai de quinze jours (contre trente dans une procédure normale), et le commissaire enquêteur n’a que quinze jours (contre, là encore, trente dans une procédure normale) pour rendre son avis. Le gain de temps n’est donc pas négligeable. Il n’est, en tout état de cause, donc plus nécessaire d’organiser une toute nouvelle enquête publique.

Mais le Conseil d’Etat dans son avis va plus loin, puisqu’il précise que, dans le cas où aucune modification substantielle n’aurait été apportée à l’avis, l’information du public sur le nouvel avis de l’autorité environnementale recueilli à titre de régularisation pourra prendre la forme d’une simple publication sur internet, dans les conditions prévues à l’article R. 122-7 du ode de l’environnement.

Cet avis a été confirmé par une décision du 27 mai 2019, n° 420554.

 

Pour résumer donc, à l’issue de ce cheminement jurisprudentiel, la régularisation doit concrètement respecter les formes suivantes :

  • Saisine pour avis de la MRAe ;
  • Consécutivement à cet avis : organisation soit d’une enquête publique complémentaire, soit, si le nouvel avis ne diffère pas substantiellement du premier, d’une simple mise à disposition sur internet ;
  • Adoption d’un acte complémentaire, venant se greffer au premier pour le régulariser.

Dans le cas de l’identification d’une telle difficulté, il convient donc d’anticiper ce point, en procédant, notamment, si le moyen est soulevé au contentieux, à la régularisation de la procédure (qui sera immanquablement regardée comme viciée) sans attendre que le juge y invite les parties.

 

B. Les conditions de régularisation des procédures de modification ou et de mise en compatibilité des PLU qui n’ont pas fait l’objet d’une évaluation environnementale

La décision du 19 juillet 2017, n° 400420, a eu moins d’écho que celles relatives à l’autorité environnementale, dans la mesure où les articles règlementaires du code de l’urbanisme annulés ne sont susceptibles d’impacter que les procédures de modification et de mise en compatibilité des plans locaux d’urbanisme.

Ce faisant, la jurisprudence est largement moins nombreuse, et les modalités de régularisation peinent à voir le jour.

Pour rappel par cette décision, le Conseil d’Etat a annulé les articles R. 104-1 à R. 104-16 du Code de l’urbanisme issus du décret du 28 décembre 2015, en ce qu’ils n’imposent pas la réalisation d’une évaluation environnementale dans tous les cas où les évolutions apportées au plan d’urbanisme par la procédure de modification sont susceptibles d’avoir des incidences sur l’environnement au sens de l’annexe II de la directive 2001/42/CE du 27 juin 2001.

En effet, ces dispositions n’imposaient la réalisation d’une évaluation environnementale en cas de modification du PLU que lorsque cette modification permettait la réalisation de travaux susceptibles d’affecter de manière significative un site Natura 2000 et n’en imposait pas dans les cas de mise en compatibilité.

Toutefois donc, en annulant les dispositions des articles R. 104-1 à R. 104-16 du Code de l’urbanisme, il est loisible de considérer la décision du 19 juillet 2017 du Conseil d’Etat ne rend pas de facto illégale toute procédure qui a été menée sous l’empire des anciennes règles concernant les conditions d’organisation des évaluations environnementales.

A cet égard, en l’absence de nouvelles précisions règlementaires de substitution, seul l’article L. 104-3 du Code de l’urbanisme est susceptible d’éclairer les collectivités, sans détail précis toutefois, sur les cas dans lesquels une procédure de modification ou de mise en compatibilité du PLU devra faire l’objet d’une évaluation environnementale :

« Sauf dans le cas où elles ne prévoient que des changements qui ne sont pas susceptibles d’avoir des effets notables sur l’environnement, au sens de l’annexe II à la directive 2001/42/ CE du Parlement européen et du Conseil du 27 juin 2001, les procédures d’évolution des documents mentionnés aux articles L. 104-1 et L. 104-2 donnent lieu soit à une nouvelle évaluation environnementale, soit à une actualisation de l’évaluation environnementale réalisée lors de leur élaboration ».

Toutefois, il en ressort une constatation : s’il est établi que la procédure de modification ou de mise en compatibilité du PLU n’est pas susceptible d’avoir des effets notables sur l’environnement, alors il n’est pas nécessaire de la soumettre à l’organisation d’une évaluation environnementale.

Ce faisant, nous pensons que si l’autorité en charge de la modification ou de la mise en compatibilité du PLU parvient, au contentieux, à démontrer que la procédure en cause n’emportait pas de modification susceptible d’avoir une incidence notable sur l’environnement, alors la juridiction pourra écarter le moyen de l’absence d’évaluation environnementale sans passer par la phase régularisation.

Ce n’est pourtant pas, pour l’heure, l’option choisie par les rares jugements qui existent en la matière.

Nous pouvons en citer deux dont nous avons connaissance et qui sont des jugements avant dire droit : TA Cergy-Pontoise, 14 mars 2019, n° 1606053 et TA Montreuil, 16 octobre 2019, n° 1806829.

Dans ces jugements avant dire droit, c’est-à-dire à l’occasion desquels la juridiction sursoit à statuer dans l’attente d’une régularisation sur le fondement de l’article L. 600-9 du Code de l’urbanisme, les tribunaux en cause ont entendu procéder à un tel sursis (sans réellement rechercher si la procédure en cause était susceptible d’avoir une incidence notable sur l’environnement), invitant alors les parties à saisir les autorités compétentes d’un examen au cas par cas, à l’issu duquel doit donc être déterminé si la procédure devait ou non faire l’objet d’une évaluation environnementale.

La régularisation devra alors prendre deux formes très différentes :

  • Soit l’examen au cas par cas abouti à la dispense d’évaluation environnementale : dans ce cas de figure, ne restera plus qu’à adopter une délibération complémentaire confirmant le sens de la première ;
  • Soit l’examen au cas par cas abouti à l’obligation d’organiser une évaluation environnementale : les difficultés se feront alors nécessairement bien plus grandes, puisqu’il faudra alors organiser une évaluation environnementale, impliquant, principalement, la rédaction d’une étude d’impact, la saisine pour avis de l’autorité environnementale, l’organisation d’une enquête publique, etc.

 

Dans ce dernier cas de figure, la régularisation prendra a minima une à deux années.

Partant, en pareil cas, et dans l’hypothèse où le moyen est soulevé au contentieux, il apparaît particulièrement judicieux de pouvoir, sans attendre que le juge puisse y inviter les défendeurs, saisir l’autorité compétente de l’examen au cas par cas afin de disposer rapidement de son avis, et de pouvoir avoir rapidement une visibilité sur les implications de ce vice de procédure.

 

2 – L’éventualité d’un « Danthonysation »

L’option la plus courante pour éviter l’annulation des actes administratifs impactés par ces jurisprudences des 19 juillet, 6 et 28 décembre 2017 du Conseil d’Etat est donc la voie de la régularisation.

Toutefois, il convient de ne pas oublier la possibilité de faire application de la jurisprudence Danthony (CE, 23 déc. 2011, n°335033), qui permet au juge de ne pas annuler un acte au regard d’un vice de procédure qui, s’il est établi, n’a pas été susceptible d’avoir une influence sur le sens de la décision, et n’a pas été de nature à priver le public d’une garantie.

En faisant application de cette jurisprudence, la juridiction administrative n’aurait pas à inviter le défendeur à procéder à une régularisation de son acte, il n’aurait qu’à constater l’existence du vice, mais l’absence d’incidence de ce vice sur le sens de la décision et sur les garanties du public.

S’agissant du vice de procédure tenant à la saisine du préfet de Région en qualité d’autorité environnementale, il faut noter que si la jurisprudence Danthony n’a jamais encore trouvé à s’appliquer, le Conseil d’Etat a, semble-t-il, ouvert cette possibilité (CE, 21 août 2019, n°406892 – Constr. Urb, n°10 – octobre 2019 – L. Santoni « Evaluation environnementale : quelle Danthonysation du vice d’incompétence du préfet de Région »).

Il conviendra donc, dans pareil contentieux, de s’interroger sur la possibilité de faire « Danthonyser » le moyen, la mise en œuvre de cette jurisprudence induisant évidemment un gain de temps important.

S’agissant, par ailleurs, du vice de procédure tenant à l’absence d’évaluation environnementale des procédures de modification ou de mise en compatibilité d’un PLU, si la jurisprudence Danthony n’a pour l’heure jamais été appliquée dans ces contentieux, il semble qu’elle y ait pourtant toute sa place.

En effet, si la demande d’examen au cas par cas sollicitée au titre de la régularisation fait ressortir la dispense d’évaluation environnementale, alors il pourra très facilement être soutenu que l’absence de mise en œuvre initiale de l’examen au cas par cas, et l’absence corrélative d’évaluation environnementale, n’a eu aucune incidence sur le sens de la décision, et n’a pas privé le public d’une garantie dans la mesure où, en pareil situation, le dossier d’enquête publique n’aurait été complété que de la justification de la dispense d’évaluation environnementale après examen au cas par cas.

Par Emmanuelle Baron

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