Par un arrêt du 26 janvier 2021, le Conseil d’Etat a consacré une règle fondamentale quant au régime des élections professionnelles dans la fonction publique territoriale, semblable à celle déjà depuis longtemps consacrée en droit du travail qui interdit aux cadres dirigeants de se présenter aux élections professionnelles, et donc d’être élu représentant du personnel.

La solution a été dégagée par la Haute juridiction à l’occasion d’un litige dans lequel une organisation syndicale avait contesté l’élection d’une liste concurrente de la sienne, sur laquelle figurait un agent exerçant les fonctions de directeur général adjoint d’une communauté de commune.

Le moyen avait été écarté, en première instance comme en appel : aucun texte, en effet, ne prévoyait une telle exclusion. Le Conseil d’Etat, pourtant, ne s’est pas arrêté au silence des textes et a consacré sans ambiguïté la règle suivante, applicable aux agents placés sur un emploi fonctionnel de direction :

« Les agents détachés ou recrutés sur un emploi fonctionnel de directeur général ou de directeur général adjoint des services d’une collectivité territoriale ou d’un établissement public de coopération intercommunale (EPCI) ne peuvent se porter candidats aux élections des représentants du personnel au sein du comité technique, dès lors qu’ils doivent être regardés, eu égard à la nature particulière de leurs fonctions, comme ayant vocation à représenter la collectivité ou l’établissement employeur ».

La règle est claire. Son champ d’application reste en revanche incertain. Certes, l’arrêt porte sur les seuls agents occupant les emplois fonctionnels de DGA et DGS. Mais rien n’assure que cette interdiction leur soit limitée. En effet, pour reprendre le motif développé par le Conseil d’Etat cette interdiction se fonde uniquement sur le fait que ces agents « ont vocation à représenter la collectivité » et non par exemple sur celui que, de par leur détachement, ils occupent un emploi spécifique. Or, on sait qu’en pratique, la représentation de la collectivité au sein de l’administration n’est pas limitée à ces seuls agents. Il existe nombre de directeurs, parfois chargé de services très importants, qui n’occupent pas, au sein de la fonction publique territoriale, d’emplois fonctionnels et qui pourtant ont tout autant vocation, compte tenu de leurs fonctions, à assurer un tel rôle, et qui pourraient donc être également concerné par l’interdiction énoncée par le Conseil d’Etat.

La règle pourrait néanmoins, si elle devait rester jurisprudentielle, être délicate à appliquer s’il fallait dépasser le seul champ des emplois fonctionnels, ce qui paraît pourtant nécessaire pour sa cohérence. Il serait donc souhaitable qu’un texte vienne préciser cette règle, notamment en vue du prochain renouvellement général des institutions représentatives du personnel, en décembre 2022.