Dans un important arrêt avant dire droit du 18 mai 2021, le Conseil d’Etat a fait état de sa volonté d’exercer un contrôle approfondi en matière de regroupement des concessions hydroélectriques.

Le Conseil d’Etat était saisi par l’Association Française Indépendante de l’Electricité et du Gaz (AFIEG), d’une demande d’annulation du décret n° 2019-212 du 20 mars 2019 relatif au regroupement des concessions hydroélectriques de la Société hydroélectrique du Midi sur la Dordogne.

Par ledit décret, l’Etat avait procédé :

• au regroupement de deux concessions indépendantes accordées à la Société hydroélectrique du Midi sur la Dordogne (SHEM) et dont les dates d’expiration étaient fixées au 31 décembre 2012 pour l’une (ayant bénéficié du mécanisme dit des « délais glissants », cf. infra) et au 31 décembre 2062 pour l’autre ;
• à la fixation, pour la nouvelle concession unique, d’une nouvelle date d’échéance au 31 décembre 2048 sous réserve de l’engagement de travaux au plus tard à une date déterminée, ladite date d’échéance étant, dans le cas contraire, ramenée à une date antérieure à déterminer en application d’une formule de calcul posée par le décret.

On rappellera que les concessions hydro-électriques constituent des concessions de service public soumises, comme telles, à l’obligation d’être attribuées au terme d’une procédure de publicité et de mise en concurrence (voir notre commentaire dans la Lettre d’Actualités Juridique Energie environnement de février 2016). Néanmoins, depuis plusieurs années, en dépit de plusieurs mises en demeure adressées par les instances européennes, l’Etat français (autorité concédante des concessions hydrauliques, c’est-à-dire des installations de plus de 4,5 MW, sur tout le territoire national) se refuse à organiser de telles procédures en vue de renouveler les concessions pourtant arrivées à échéance.

Pour éviter cette obligation de mise en concurrence, l’Etat recourt à divers dispositifs successivement introduits dans le cadre juridique national.

Parmi ces dispositifs figure la possibilité de procéder à des regroupements de concessions, en application de l’article L. 521-16-1 du Code de l’énergie en réunissant plusieurs concessions « formant une chaîne d’aménagements hydrauliquement liés » et exploitées par un même concessionnaire. La nouvelle concession se voit alors fixer une nouvelle date d’échéance unique déterminée de manière à garantir « au concessionnaire le maintien de l’équilibre économique, apprécié sur l’ensemble des concessions regroupées » (art. L .521-16-1 et R. 521-61 du Code de l’énergie).

L’Etat a fait application de ce mécanisme (pour la première fois) s’agissant des concessions hydroélectriques de la Société hydroélectrique du Midi (SHEM) sur la Dordogne.

On évoquera également le dispositif des délais glissants (art. L. 521-16 du Code de l’énergie) qui permet le maintien en vigueur de concessions expirées tant qu’une nouvelle concession n’est pas attribuée. L’échéance de la concession concernée étant alors repoussée jusqu’à l’entrée en vigueur de la nouvelle concession. Néanmoins, ce dispositif est appliqué par l’Etat à notre sens de manière abusive, puisqu’en application de celui-ci des concessions expirées depuis près de dix ans sont actuellement maintenues en vigueur (voir notamment notre commentaire dans la Lettre d’actualités juridiques énergie environnement de juin 2019).

C’était d’ailleurs le cas de l’une des deux concessions regroupées par le décret attaqué dans l’arrêt ici commenté, ladite concession ayant expiré le 31 décembre 2012 mais ayant été maintenue en vigueur pendant près de 7 ans, jusqu’à la décision de regroupement intervenue en 2019.

En l’espèce, l’Association requérante contestait ce regroupement, et ce, pour plusieurs motifs.

Dans son arrêt, le Conseil d’Etat estime que les décrets qui procèdent au regroupement des concessions hydroélectriques et fixent leur nouvelle date d’échéance commune doivent être regardés non seulement comme modifiant la date d’échéance des contrats de concession regroupées, mais comme valant également nouvelles autorisations des installations hydroélectriques.

Le Conseil d’Etat rappelle par ailleurs la teneur des dispositions susmentionnées du Code de l’énergie, qui encadrent la procédure de regroupement de concessions, en relevant «  que le regroupement des concessions formant une chaîne d’aménagements hydrauliquement liés consiste, en application de la méthode dite des  » barycentres « , d’une part, à allonger la durée d’une ou plusieurs concessions échues ou dont la date d’échéance est proche et, d’autre part, à réduire la durée d’une ou plusieurs concessions dont la date d’échéance est plus lointaine. Ce mécanisme a pour effet d’aligner les dates d’échéance des concessions regroupées sur une date commune, déterminée dans des conditions permettant de garantir au concessionnaire, en application des dispositions précitées de l’article L. 521-16-1 du code de l’énergie, le maintien de l’équilibre économique, apprécié sur l’ensemble des concessions regroupées. A cet effet, la nouvelle date d’échéance commune de celles-ci doit correspondre à la date à laquelle la valeur actuelle nette des flux de trésorerie disponibles futurs de la ou des concessions dont la durée est allongée compense strictement la valeur actuelle nette des flux de trésorerie futurs de la ou des concessions dont le concessionnaire est privé du fait de la réduction de leur durée ».

Après avoir écarté plusieurs moyens d’ordre procédural (tenant à la recevabilité de la requête présentée par l’association et à l’irrégularité de la procédure suivie préalablement au regroupement) ainsi qu’un moyen portant sur le fondement juridique mis en œuvre par l’Etat pour procéder au regroupement, le Conseil d’Etat se prononce sur la nouvelle date d’échéance commune retenue.

Pour ce faire, le Conseil d’Etat examine la date d’échéance à retenir s’agissant de la concession dont l’échéance est intervenue le 31 décembre 2012 et ayant, jusqu’au regroupement, bénéficié du dispositif des délais glissants.

Conformément à ce que prévoit le Code de l’énergie (art. R. 521-61), la date à prendre en compte s’agissant d’une concession bénéficiant des délais glissants faisant l’objet d’un regroupement résulte de l’application d’une formule de calcul qui diffère selon que la « variable  » E «  […] qui correspond à la valeur actualisée nette des flux de trésorerie pendant la période de prorogation de la concession, augmentée des investissements de remise en bon état des biens qui incombaient au concessionnaire à la date normale d’échéance de la concession et ont été réalisés après cette date » est positive ou négative.

Or, le Conseil d’Etat observe être en l’espèce dans l’incapacité de vérifier l’exactitude du calcul mis en œuvre par l’Etat pour arrêter la date d’échéance de la concession expirée en théorie e 31 décembre 2012, et fixer, sur cette base, la nouvelle date d’échéance commune des deux concessions. Le Juge relève ainsi que « l’état du dossier ne permet pas au Conseil d’Etat d’apprécier l’exactitude du calcul de la date d’échéance théorique du regroupement en l’absence de production du plan d’investissement pour les chutes de Coindre et Marèges, soit 2035, ni de la nouvelle date commune d’échéance des concessions regroupées, soit au plus tard le 31 décembre 2048 en fonction de la réalisation de tout ou partie des travaux énumérés à l’article 3 du décret du 20 mars 2019 précité ».

En conséquence, le Conseil d’Etat décide de surseoir à statuer sur le recours en annulation de l’association requérante, et de demander, pour pouvoir ensuite se prononcer au fond, la production par la ministre de la transition écologique de « tous documents permettant de déterminer, d’une part, les modalités de calcul de la nouvelle date commune d’échéance des concessions regroupées et les éléments sur lesquels l’administration s’est fondée pour calculer cette date et, d’autre part, la valeur de la variable  » E  » mentionnée à l’article R. 521-61 du code de l’énergie ».

Ce faisant, le Juge administratif, s’il ne remet certes pas en cause la validité du procédé consistant à regrouper les concessions hydroélectriques et à s’abstenir d’organiser une procédure de publicité et de mise en concurrence, démontre néanmoins son souhait de procéder à un contrôle approfondi de la durée retenue par l’Etat lorsqu’il met en œuvre cette faculté.