Quelques mois après la publication de l’ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession et de son décret d’application du 1er février 2016, et presqu’un an après la promulgation de la loi du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte,  le nouveau cadre d’octroi et de renouvellement des concessions hydrauliques est désormais fixé par le décret d’application n° 2016-530 du 27 avril 2016, entré en vigueur au 1er mai 2016.

Ce décret, soumis à consultation publique entre octobre et novembre 2015, était attendu afin d’apporter les précisions sur les modalités de la mise en concurrence de ces concessions (contenu du règlement de la consultation du programme fonctionnel, contenu du cahier des charges type). On rappellera à cet égard que la loi relative à la transition énergétique a posé les grandes lignes de la mise en concurrence à venir des concessions hydrauliques (articles 116 à 118), tandis que l’ordonnance et le décret précités relatifs aux contrats de concession ont prévu que la passation et l’exécution des contrats de concession d’énergie hydraulique soient soumises à leurs dispositions.

Le décret permet ainsi à la France de se mettre en conformité avec le droit de l’Union européenne. Le 22 octobre 2015, la Commission européenne avait en effet adressé une mise en demeure à la France sur le fondement de l’article 106 du Traité sur le fonctionnement de l’union européenne (TFUE) en rappelant  qu’ « en vertu de l’article 106 du TFUE, les Etats membres sont tenus de veiller, en ce qui concerne les entreprises publiques et les entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs, à n’édicter et à ne maintenir aucune mesure contraire aux règles des traités, et notamment aux règles de concurrence ».

Et pour cause, en France, les ouvrages hydrauliques (autrement dit, les barrages hydroélectriques) — qui appartiennent à l’Etat — sont actuellement exploités par le biais de contrats de concessions attribués sans mise en concurrence.

Ces concessions ont généralement été attribuées pour une durée de 75 ans et certaines d’entre elles (environ 150 sur près de 400 au total) doivent arriver à échéance en 2023.

Dès lors, les nouvelles dispositions encadrant l’octroi des concessions sont appelées à s’appliquer lorsque les concessions actuelles arriveront à échéance.

Elles comportent des dispositions spécifiques en matière de passation des concessions d’énergie hydraulique, lesquelles aménagent à la marge les règles générales de passation des concessions, en les adaptant aux singularités des ouvrages hydrauliques (I.). Des dispositions particulières règlent la préparation de la fin des concessions en cours en vue de leur renouvellement (II.). D’autres dispositions enfin créent les conditions d’entrée des collectivités territoriales et de leurs groupements, concernés par un projet, dans le capital de la société d’économie mixte locale, future concessionnaire d’ouvrages hydrauliques (III.).

I.    Les règles posées relatives à l’octroi d’une nouvelle concession d’énergie hydraulique

Le décret précise le régime de passation des concessions d’énergie hydraulique. Ces dispositions réglementaires figurent aux articles R. 521-2 à R.521-47 du Code l’énergie, en complément des dispositions législatives issues de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession (articles L. 521-1 à L. 521-3 du Code de l’énergie).

La passation de ces concessions est placée sous l’égide du Préfet du département où sont situés les ouvrages. Le Préfet coordonne ainsi la procédure d’octroi de la concession. Mais, par dérogation, un arrêté du Premier ministre peut désigner un Préfet coordonnateur distinct de celui du département dans lequel est installée la principale usine de production d’électricité.

La procédure d’octroi d’une concession d’énergie hydraulique est engagée dans deux cas, à savoir lorsqu’il a été décidé par l’autorité administrative compétente :

o d’instaurer une concession sur un nouveau secteur géographique ;
o de procéder au renouvellement d’une concession, le cas échéant sur un périmètre différent englobant tout ou partie de la concession initiale.

Le décret prévoit également que toute personne ou tout groupement de personnes y ayant intérêt peut demander à l’autorité administrative d’engager une procédure en vue d’instaurer une concession d’énergie hydraulique sur un périmètre qui n’en fait pas l’objet, en lui adressant un dossier d’intention dont la composition est fixée par un arrêté du Ministre chargé de l’énergie et qui comporte notamment les indications et les pièces relatives à son identification, à ses capacités techniques et financières, à l’objet de l’entreprise, à la localisation de l’aménagement envisagé, aux principales caractéristiques de celui-ci, aux conditions de son raccordement aux réseaux électriques et aux principaux enjeux environnementaux identifiés sur le site concerné par l’aménagement.

Une procédure de consultation et de concertation est ensuite organisée afin d’informer le public (et les candidats potentiels) de l’octroi de la concession. Un document de synthèse est mis à leur disposition afin de les informer sur les différents enjeux liés à la gestion équilibrée et durable de la ressource en eau dans le périmètre du projet.

La sélection du concessionnaire s’opère selon les modalités décrites aux articles R.521-6 et suivants du Code de l’énergie.

Sur ce point, le décret tire les conséquences de la publication de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession.

Il convient ainsi de retenir que :

–    l’octroi d’une concession d’énergie hydraulique est précédée d’une publicité et d’une mise en concurrence selon les modalités prévues par l’ordonnance relatives aux contrats de concession et à son décret d’application précités ;

–    un règlement de la consultation et un programme fonctionnel dont le contenu précis est fixé par le décret ici commenté sont remis aux candidats ;

–    un projet de cahier des charges établi sur la base du modèle de cahier des charges figurant en annexe du décret commenté est également remis aux candidats.
On notera que le décret prend soin de préciser que le nouveau modèle de cahier des charges qui y est annexé constitue une trame dont les stipulations pourront être adaptées ou complétées afin de prendre en compte les spécificités de chaque concession. Ce modèle servira ainsi de base à la négociation du futur contrat de concession.

Des prescriptions particulières sont posées s’agissant des critères de sélection des offres qui doivent être prévus et parmi lesquels doivent figurer au minimum :

o l’optimisation énergétique de l’exploitation de la chute au regard des objectifs fixés par l’article L.100-1 du Code de l’environnement ;
o le respect d’une gestion équilibrée et durable de la ressource en eau permettant la conciliation de ses différents usages tels qu’ils résultent des dispositions de l’article L. 211-1 du Code de l’environnement ;
o les conditions économiques et financières pour l’Etat et les collectivités territoriales conformément aux articles R. 523-1 à R. 523-4 du Code de l’énergie.

Le dossier de demande de concession fait ensuite l’objet d’une instruction  au cours de laquelle, dans le même temps, une enquête publique est ouverte.

La concession est ensuite accordée par un arrêté préfectoral qui approuve le contrat de concession et le cahier des charges qui lui est annexé et, s’il y a lieu, l’utilité publique de la concession est déclarée par ce même arrêté.

II.    Les dispositions particulières relatives à la fin des concessions d’énergie hydraulique et à leur renouvellement

o La fin des concessions

La fin des concessions hydrauliques, en cours d’exécution à la date d’entrée en vigueur du décret, fait l’objet de dispositions particulières prévues audit décret.

Plusieurs échéances sont fixées, auxquelles sont associées des obligations à la charge du concessionnaire sortant et qui sont de nature à créer les conditions de la mise en concurrence future de la concession concernée. Ainsi :

–    au cours des cinq années précédant l’échéance normale de la concession, le concessionnaire est tenu d’exécuter, aux frais de l’Etat, les travaux que le Préfet juge nécessaires à la préparation et à l’aménagement de la future exploitation ;

–    dix-huit mois avant la date normale d’échéance de la concession, le concessionnaire doit remettre à l’autorité administrative un dossier comprenant diverses pièces et informations relatives au bon état de marche et d’entretien des biens et dépendances de la concession et aux mesures qu’il envisage de mettre en œuvre pour garantir le bon déroulement de la cession d’exploitation et de la remise à l’Etat des biens concédés ;

–    à la date normale d’échéance du contrat de concession, il est prévu l’établissement d’un procès-verbal contradictoire de l’état des dépendances de la concession.

On relèvera que des droits d’entrée sont dus par le futur concessionnaire, qui comportent notamment la part non amortie des investissements remis au concessionnaire.

o Le regroupement des concessions

Des dispositions particulières du décret commenté traitent la question du regroupement de concessions qui figurent aux articles L. 521-16-1 et L. 521-16-2 du Code de l’énergie issus de la loi relative à la transition énergétique.

Ces dispositions prévoient que des regroupements de concessions pourront avoir lieu par vallée, lorsque ces concessions forment une chaîne d’aménagements hydrauliquement liés.

Cette possibilité donnée de regrouper des contrats en une concession unique à l’échelle d’une vallée, avec une date d’échéance commune pour tous les ouvrages, pourra conduire à la prolongation de certains droits tirés de concessions existantes et retarder en conséquence la mise en concurrence de certaines concessions.

Il est toutefois précisé que les concessionnaires dont la durée des concessions est prolongée (par extension de leur périmètre au détriment d’une autre concession) devront verser une indemnisation à ceux dont la durée des concessions a été réduite. Cette indemnisation doit couvrir la perte de revenus actualisés résultant de la réduction de la durée des concessions concernées.

Les dispositions réglementaires introduites par le décret ont pour objet de préciser la notion d’ « aménagements hydrauliquement liés » de même que les modalités de calcul de la nouvelle date commune d’échéance.

III.    Les sociétés d’économie mixte hydroélectriques (ci-après les SEMH)

Le décret explicite les modalités de constitution des sociétés d’économie mixte hydroélectriques qui constitue  une innovation de la loi relative à la transition énergétique.

Les dispositions sont codifiées aux articles L. 521-18 à L. 521-20 du Code de l’énergie ainsi qu’aux articles R. 521-67 à R. 521-72 du Code de l’énergie.

Le décret prévoit qu’il revient à l’Etat de décider de l’octroi d’une concession à une société d’économie mixte et de notifier son intention aux collectivités territoriales et à leurs groupements concernés par un projet de concession pour les appeler à participer à l’actionnariat de la future SEMH concessionnaire :

« Lorsque l’autorité administrative envisage de procéder à l’octroi d’une concession à une société d’économie mixte hydroélectrique et à la sélection d’un actionnaire opérateur conformément aux dispositions des articles L. 521-18 à L. 521-20, le Préfet notifie cette intention aux collectivités territoriales et aux groupements de collectivités territoriales riverains des cours d’eau, et s’il y a lieu, de leurs dérivations depuis la limite du remous jusqu’à l’extrémité aval du canal de fuite, dont la force hydraulique doit être exploitée en application de la concession à instaurer ou à renouveler, en leur indiquant les caractéristiques principales du contrat de concession.
 
Dans un délai de trois mois à compter de la date d’envoi de la notification, ces collectivités et leurs groupements peuvent adresser à l’autorité administrative une demande motivée de participation en qualité d’actionnaires à la création de la société d’économie mixte hydroélectrique […] » (art. R. 521-67 du Code de l’énergie).

Ainsi, les collectivités auront trois mois pour envoyer une demande motivée de participation en précisant la part de capital qu’elles souhaitent détenir, les modalités juridiques de cette prise de participation et une estimation provisoire du montant maximum des investissements initiaux envisagés.

Le décret précise ensuite les modalités d’examen par l’autorité administrative des demandes de participation des collectivités territoriales et des groupements de collectivités territoriales.

En outre, après avoir procédé à la sélection des personnes morales susceptibles de constituer l’actionnariat public de la future société d’économie mixte, l’Etat établira un projet d’accord préalable à la sélection du futur opérateur (actionnaire privé).

Enfin, une fois l’opérateur ou le groupement d’opérateurs sélectionné comme futur actionnaire opérateur à l’issue de la procédure prévue, un comité de préfiguration de la société d’économie mixte hydroélectrique à créer est institué, auquel participeront les futurs actionnaires. Ce comité a pour objet d’assurer la coordination de la phase d’instruction administrative jusqu’à la création de la société d’économie mixte hydroélectrique à laquelle la concession sera octroyée.

On verra là l’opportunité offerte aux collectivités territoriales et à leurs groupements, localement concernés par un projet de concession d’énergie hydraulique, d’agir en matière de production d’énergies renouvelables.

Marie-Hélène PACHEN-LEFEVRE et Aurélie CROS
Avocats à la cour