Selon l’ancien article 1126 du Code civil, « la clause pénale est celle par laquelle une personne, pour assurer l’exécution d’une convention, s’engage à quelque chose en cas d’inexécution ». 

Ainsi, l’inexécution ou le retard mis par l’un des contractants à exécuter ses obligations, entraînant pour l’autre ou pour les autres parties au contrat, une perte ou un manque à gagner, oblige à la réparation du dommage et se résout alors en l’allocation de dommage-intérêts.  

Il appartient au juge saisi de l’affaire d’évaluer le montant de la réparation. Mais si les parties ont elles-mêmes prévu une sanction, cette stipulation s’appelle une clause pénale. 

Les parties peuvent stipuler soit, l’attribution d’une somme d’argent soit, exiger de la partie qui ne s’est pas exécuté qu’elle fournisse une prestation en nature ou qu’elle s’abstienne de faire quelque chose. L’indemnité que le débiteur doit à son ou à ses cocontractants peut être fixée globalement et définitivement. 

Cette somme est susceptible de modération par le juge. 

En revanche, la clause de dédit se définit comme la possibilité pour un cocontractant de se dédire de ses engagements moyennant le versement d’une somme représentant les dommages et intérêts conventionnels. 

Ainsi, lorsque le contrat le prévoit, cela permet à celui au profit duquel le dédit a été convenu, de renoncer à l’exécution de ce contrat 

Le juge ne dispose pas de la faculté d’en modérer le montant. 

Par un arrêt en date du 25 septembre 2019 (n° 18-14.427), la Cour de cassation rappelle que : 

« […] alors que la clause litigieuse stipulait une indemnité en cas de résiliation anticipée de la part du client dont le montant était équivalent au prix dû en cas d’exécution du contrat jusqu’à son terme et présentait, dès lors, un caractère comminatoire, en ayant pour objet de contraindre le locataire d’exécuter le contrat jusqu’à cette date, de sorte qu’elle constituait une clause pénale et non une clause de dédit […] » 

Cette espèce ne fait que rappeler la question de la distinction de la clause pénale et de l’indemnité de dédit.  

La différence de régime est considérable : le pouvoir modérateur du juge, institué par la Loi n° 75-597 du 9 juillet 1975, ne porte que sur la clause pénale, et non sur la somme à payer dont est assortie une faculté de dédit lorsqu’elle est consentie à titre onéreux (Cass. 3e civ., 9 janv. 1991, n° 89-15.780 : JurisData n° 1991-000022 ; Bull. civ. III, n° 19). 

En d’autres termes, si une clause prévoit en cas de résiliation anticipée, fautive car elle ne devrait pas avoir lieu, le paiement d’un forfait de dommages-intérêts, c’est une clause pénale ; si le même montant est prévu à la charge de la partie qui exercera une faculté de résilier par anticipation le contrat à durée déterminée, c’est une clause de dédit avec fixation du prix qu’elle doit payer pour être déliée, même si ce prix est très élevé car il manque l’élément de sanction d’une inexécution qui est nécessaire à la qualification de clause pénale.