L’absence d’une clause de révision de prix obligatoire ne rend pas illicite le contenu même du contrat et ne constitue pas un vice d’une particulière gravité de nature à justifier que le contrat soit écarté et à faire obstacle à ce que le litige soit réglé sur le terrain contractuel.

En l’espèce, la société Nouvelle Laiterie de la Montagne (SNLM) s’était vu attribuer deux lots portant sur la fourniture de thon entier naturel dans le cadre d’un marché public de fourniture et de livraison de produits alimentaires lancé par l’établissement national des produits de l’agriculture et de la mer (FranceAgriMer).

Durant l’exécution du contrat, la SNLM a fait part à FranceAgriMer des difficultés d’exécution du marché qu’elle rencontrait et a sollicité, soit une hausse de prix de 18 %, soit un report de la date de livraison « en raison de la situation sur le marché mondial du thon ».

FranceAgriMer a refusé et a appliqué les pénalités prévues dans le cahier des charges pour non-respect de l’obligation de livraison. Ce dont la SNLM a tenté de s’exonérer en demandant au juge d’écarter l’application du contrat qui aurait été, selon elle, entaché d’un vice d’une particulière gravité en l’absence de clause de révision des prix.

On sait qu’aux termes des dispositions de l’article R. 2112-14 du Code de la commande publique, la clause de révision de prix est obligatoire pour les marchés d’une durée supérieure à 3 mois qui nécessitent pour leur réalisation le recours à une part importante de fournitures (notamment de matières premières) dont le prix est directement affecté par les fluctuations de cours mondiaux.

On sait aussi que depuis la jurisprudence « Béziers I », une irrégularité n’est de nature à écarter l’application d’un contrat que si elle rend illicite le contenu même du contrat ou constitue un vice d’une particulière gravité.

En l’espèce, bien que la Cour administrative d’appel de Paris ait constaté qu’« en l’absence de clause de révision de prix, ces marchés étaient donc entachés d’illégalité », elle a jugé que « l’absence d’une clause de révision de prix ne rend pas illicite le contenu même du contrat, et ne constitue pas un vice d’une particulière gravité, de nature à justifier que le contrat soit écarté et à faire obstacle à ce que le litige soit réglé sur le terrain contractuel. La société SNLM n’est donc pas fondée à se prévaloir de l’illégalité entachant, en l’absence d’une telle clause, les marchés qu’elle a conclus avec FranceAgriMer, pour solliciter la décharge des pénalités d’inexécution qui lui ont été infligées sur le fondement de ces contrats ».

Cette décision s’inscrit ainsi dans la continuité de la jurisprudence administrative qui a déjà pu considérer que l’absence d’une clause obligatoire d’un contrat administratif ne rend pas illicite le contenu même de ce dernier.

Ainsi, le Conseil d’Etat a déjà eu l’occasion de considérer que l’omission de faire figurer dans une convention de délégation de service public, comme le prévoit l’article L. 1411-2 du Code général des collectivités territoriales (CGCT), la justification des montants et modes de calcul des droits d’entrée et des redevances versées par le délégataire à la collectivité délégante ne donne pas un caractère illicite au contrat ni n’affecte les conditions dans lesquelles les deux parties ont donné leur consentement et peut, au demeurant, être régularisée. Dès lors, pour le Conseil d’Etat, une telle omission n’est pas de nature à justifier, en l’absence de toute autre circonstance particulière, que dans le cadre d’un litige entre les parties, l’application de ce contrat soit écartée (CE, 10 juillet 2020, n°434353).

L’on notera que la position de la jurisprudence administrative diffère en présence d’une clause illicite indivisible du reste du contrat. Comme l’a très récemment jugé le Conseil d’Etat au sujet d’une clause de paiement différé dans un marché public, puisqu’ « il serait impossible d’annuler cette seule clause sans modifier substantiellement le contrat, soit en supprimant le prix soit en imposant son versement en une seule fois » pour reprendre les termes du Rapporteur Public Nicolas LABRUNE. Ainsi, une clause indivisible du reste du marché public est de nature à entacher d’illicéité le contenu même du contrat (CE, 3 avril 2024, n°472476).

La transaction signée entre la victime d’un accident et la collectivité responsable n’est pas de nature à ouvrir un droit à indemnisation à un tiers, même si ce dernier est une caisse de sécurité sociale subrogée dans les droits de la victime. Le remboursement des débours exposés par la caisse ne pourra se faire que par la démonstration d’une faute de la personne publique.

A la suite d’une blessure à la jambe subie lors d’un jeu de ballon organisé par le centre de loisirs de la commune de Clermont-Ferrand, les parents de la victime ont reproché aux responsables de cette structure de ne pas avoir tenu compte de la contre-indication à cette activité de leur enfant à raison de la maladie génétique dont il est affecté (Charcot-Marie-Tooth). Ils ont saisi le Tribunal administratif d’un recours indemnitaire et la CPAM du Puy-de-Dôme est intervenue durant l’instance pour obtenir le remboursement de ses débours.

Mais après avoir conclu un protocole transactionnel avec la commune, les parents se sont désistés de leur action et le Tribunal administratif a reconnu une faute imputable à la collectivité et a enjoint à cette dernière le versement d’une somme de l’ordre de 50 000 euros à la CPAM. La Cour a annulé le jugement et a rejeté les conclusions de la CPAM qui s’est alors pourvue en cassation en soutenant que la transaction conclue entre la collectivité et la victime permettait, par elle-même, de reconnaître son droit à indemnisation.

La question posée au Conseil d’Etat consistait donc à savoir si la signature d’une transaction vaut droit à indemnisation au profit des tiers que sont les organismes de sécurité sociale.

Le Conseil d’Etat aurait pu faire sienne la jurisprudence définie par ses homologues judiciaires dans l’affaire dite du « Médiator ». En effet, par la décision du 21 avril 2022 la Cour de Cassation a retenu que la personne qui transige avec la victime d’un dommage corporel « admet par là-même, en principe, un droit à indemnisation de la victime dont la caisse, subrogée dans ses droits, peut se prévaloir ». En conséquence de quoi il « incombe alors aux juges du fond, saisis du recours  subrogatoire de la caisse qui n’a pas été invitée à participer à la transaction, d’enjoindre aux  parties de la produire pour s’assurer de son contenu et, le cas échéant, déterminer les sommes  dues à la caisse […] » (Cass. Civ., 21 avril 2022, n° 20-17.185). Ainsi, pour la Cour de Cassation, la signature d’une transaction entre la victime et l’auteur du dommage ouvre un droit à indemnisation à l’organisme subrogé dans les droits de la victime.

Mais le Conseil d’Etat a fait le choix d’adopter la position opposée à celle retenue par la Cour de Cassation, suivant en cela les conclusions de son Rapporteur Public Florian ROUSSEL. Ce dernier nous rappelle tout d’abord qu’aucune disposition législative, expresse ou implicite, ne reconnait aux tiers payeurs un tel droit à indemnisation, qui ne peut pas non plus se déduire du caractère subrogatoire du recours des tiers payeurs. Il précise également que la jurisprudence administrative est en décalage avec celle du juge judiciaire qui privilégie « une conception plus objective du contrat, traité comme un fait juridique invocable par les tiers ». Le Conseil d’Etat a par exemple déjà jugé qu’un tiers à une transaction ne peut invoquer à son profit une clause par laquelle l’administration renonce à toute réclamation (CE, 21 octobre 2019, n° 4200868). Ainsi, devant le juge administratif les tiers ne peuvent se prévaloir des stipulations d’une convention à l’exception de ses clauses réglementaires.

Florian ROUSSEL ajoute que la consécration d’une telle solution porterait atteinte à un principe cardinal du droit administratif, la prohibition des libéralités, en vertu duquel l’Administration ne peut être condamnée à payer une somme qu’elle ne doit pas. Avant de faire état, enfin, de plusieurs arguments « d’opportunité », comme la possibilité effective pour l’organisme d’engager la responsabilité de la collectivité en exerçant un recours autonome ou encore le caractère dissuasif de la transaction si un tel droit à indemnisation était consacré.

Dès lors, c’est en reprenant presque totalement les motifs exposés par Florian ROUSSEL que le Conseil d’Etat a jugé que « s’il est loisible aux personnes publiques de conclure une transaction pour mettre un terme à une procédure mettant en cause leur responsabilité, les tiers à ce contrat ne peuvent se prévaloir d’un droit à indemnisation résultant de sa signature […] ».

Pour être indemnisé, le tiers payeur devra donc apporter la preuve du triptyque classique en matière de responsabilité : un préjudice, que l’on peut imaginer être les débours, une faute et un lien de causalité direct et certain. Précisons qu’en l’espèce Florian ROUSSEL avait proposé d’écarter le principe d’une faute car il est « délicat de déduire de la fiche de liaison que l’enfant ne pouvait participer à un jeu de ballon » et « sévère » de reprocher aux employés du centre de loisirs, qui ne sont pas des professionnels de santé, de ne pas avoir recherché si la maladie dont souffrait la victime était incompatible avec ce jeu.

Tout acheteur public est tenu de procéder au paiement des sommes dues en exécution d’un marché public, même s’il est victime d’escroquerie, sans que la communication, par la société cocontractante, d’éléments permettant la fraude, ait une incidence sur l’obligation de paiement de la prestation. Une décision protectrice du titulaire du contrat.

L’Office Public de l’Habitat du département de la Seine-Maritime (Habitat 76) a attribué à la société Brunet le lot n°1 « chaufferie » du marché public de travaux relatif à la création de la chaufferie collective et à la réfection des gaines de désenfumage. Après que les travaux ont été exécutés et réceptionnés, un individu se présentant comme le « comptable d’agence » a transmis à Habitat 76 de nouvelles coordonnées bancaires pour que l’Office Public puisse procéder au paiement. Habitat 76 s’est exécuté en ce sens ne s’apercevant qu’a posteriori de l’escroquerie.

« Qui paye mal paye deux fois ». Cet adage juridique nous rappelle que le paiement d’une dette à un tiers est nul et contraint ainsi le débiteur à procéder à un nouveau paiement entre les mains du véritable créancier. Mais aux termes des dispositions de l’article 1342-3 du Code civil, le paiement est libératoire lorsqu’il est fait de bonne foi entre les mains d’un créancier apparent.

Si la Cour administrative d’appel de Douai, on va le voir, a décidé de faire application de ces dernières dispositions, la question de la pénétration dans le droit des marchés publics de la notion civiliste du « créancier apparent » n’a pas encore été tranchée par le Conseil d’Etat et fait l’objet de décisions contraires de la part des juridictions du fond.

La Cour administrative d’appel de Bordeaux a par exemple récemment jugé que « le Grand port maritime de Bordeaux ne peut, en tout état de cause, se prévaloir des dispositions de l’article 1342-3 du code civil en vertu desquelles le paiement fait de bonne foi à un créancier apparemment est valable » (C.A.A. de Bordeaux, 4 juillet 2023, n°21BX02286). La formation de jugement bordelaise suivant en cela les conclusions de la Rapporteure Publique Isabelle Le Bris qui considérait que les dispositions de l’article 1342-3 du Code civil « ne sauraient prévaloir […] sur l’application des stipulations contractuelles » qui prévoient le paiement du prix en contrepartie d’une prestation. Une primauté de l’autonomie du droit administratif qui n’est pas sans rappeler la récente décision du Conseil d’Etat qui a jugé que l’article 1792-7 du Code civil n’est pas applicable à la garantie décennale à laquelle sont tenus les constructeurs au titre des marchés publics de travaux (C.E., 5 juin 2023, n°461341).

La Cour administrative d’appel de Douai, on l’a dit, admet pour sa part l’invocabilité des dispositions de l’article 1342-3 du Code civil. Mais c’est pour en faire une lecture stricte et refuser de reconnaître, dans le cas d’espèce, la présence d’un « créancier apparent ». La Cour déployant un faisceau d’indices à la défaveur d’Habitat 76 qui, selon elle, ne pouvait légitimement croire être en présence du véritable créancier.

La Cour relève ainsi que :

• L’auteur présumé de l’escroquerie n’avait auparavant jamais été en contact avec Habitat 76, étant précisé que le numéro de téléphone affiché était tout aussi inconnu ;
• Le courriel reçu par Habitat 76 laissait apparaitre l’adresse réellement utilisée par l’auteur présumé et comportait un nom de domaine qui n’était pas utilisé par l’entreprise ;
• L’attestation relative à la modification des coordonnées bancaires de la société Brunet comportait une date de clôture du précédent compte bancaire différente de celle mentionnée dans le mail d’accompagnement ;
• Si l’adresse de la domiciliation était identique à celle de l’établissement secondaire « Brunet Lacheray » elle n’était cependant pas celle du siège de la société Brunet.

Par conséquent, au regard de l’ensemble de ces éléments, la Cour a estimé que « compte tenu de ces incohérences, qui auraient dû donner lieu à des investigations et vérifications complémentaires, notamment auprès des responsables de la société Brunet habituellement en contact avec Habitat 76, ce dernier n’a pu légitimement croire se trouver en présence du véritable créancier ».

Cet arrêt en rappelle au strict devoir de vigilance qui pèse sur les personnes publiques lors du paiement des prestations. La Cour imposant un rôle particulièrement actif de la part du débiteur en cas de doute sur l’identité du créancier, puisque selon la juridiction Habitat 76 aurait dû, en l’espèce, investiguer et procéder à des vérifications complémentaires compte tenu des incohérences susmentionnées.

L’arrêt rappelle également que le titulaire du contrat a droit au paiement de l’intégralité des sommes qui lui sont dues en « application des stipulations contractuelles ce qui implique, le cas échéant, dans le cas d’une fraude résidant dans l’usurpation de l’identité du cocontractant et ayant pour conséquence le détournement des paiements, que ces paiements soient renouvelés entre les mains du véritable créancier ».

Ainsi, en l’espèce et en application de ce principe, bien que l’escroquerie ait été rendue possible par les agissements d’un salarié de la société requérante (en l’espèce, la société Brunet a communiqué des factures correspondant au paiement litigieux à une adresse électronique ne correspondant pas au nom de domaine habituel d’Habitat 76 et des attestations d’assurance de la société) cette circonstance ne saurait caractériser un manquement de la société requérante à ses obligations contractuelles de nature à minorer la somme due.

En revanche, il sera toujours envisageable pour l’acheteur public d’essayer de rechercher la responsabilité délictuelle du cocontractant « en raison des fautes qu’il aurait commises en contribuant à permettre l’infraction », afin d’être indemnisé de tout ou partie du préjudice subi résultant du versement des sommes litigieuses dans d’autres mains (C.A.A. de Nancy, 22 décembre 2022, n° 20NC02692 ; C.A.A. de Nancy, 13 novembre 2023, n° 23NC02825).

La Cour administrative d’appel de Marseille, dans une décision en date du 12 février dernier, a fait application de la règle tenant à l’interdiction de confier à un tiers l’exercice du service public du contrôle fiscal et a, par application de cette dernière, qualifié une convention d’illégale du fait du caractère illicite de son objet, lequel consistait à faire participer cet opérateur à l’exécution du service public du contrôle fiscal.

Cette décision a été rendu au sujet d’un contrat conclu entre la commune d’Ajaccio et un opérateur économique, précisément une convention d’audit et de conseil en ingénierie fiscale destinée à identifier, au profit de la commune, les possibilités d’optimisation de la taxe locale sur la publicité extérieure. Le contentieux avait pris naissance dans le cadre de difficultés rencontrées entre les deux parties, du fait notamment de la position adoptée par cet opérateur, lequel avait considéré que la commune avait mis fin aux relations contractuelles de manière unilatérale et que cette dernière lui devait une somme de 30.000 euros.

Le Tribunal administratif de Bastia, saisi d’une demande de paiement de la part de cet opérateur, avait fait droit à cette demande, ce qui a conduit la commune d’Ajaccio à porter l’affaire devant la Cour administrative d’appel de Marseille. Après avoir rappelé le considérant de principe relatif à l’office du juge du contrat[1], la Cour s’est penchée sur le contenu de la convention ici en cause. Elle a, en résumé, retenu que « la mission dévolue contractuellement à la société CTR ne se limitait pas au recensement des enseignes, préenseignes et dispositifs publicitaires et à la fourniture de conseils d’ordre général, mais impliquait l’accès à des données fiscales personnelles. Ainsi, le fonctionnement de l’application  » TLPE-Online  » impliquait que le consultant fût informé de l’identité des contribuables ayant manqué à leurs obligations déclaratives et participât au traitement des déclarations reçues. En outre, l’article 5.1 de la convention confiait à la société le soin d' » effectuer la gestion des contestations  » des contribuables. Enfin, l’article 5.2 de cette convention prévoyait l’obligation pour la commune d’assurer la  » transmission à CTR de tous les éléments et documents justifiant de la perception de la Taxe  » ».

Aussi, la Cour a jugé que la convention avait « fait participer la société à l’exécution même du service du contrôle fiscal ». Et, par application, notamment, de la règle selon laquelle le service de contrôle de l’assiette des impositions de toute nature ne peut être confié qu’à des agents placés sous l’autorité directe de l’administration[2], la Cour a qualifié l’objet de la convention d’illicite puisqu’il avait fait participer cette société à l’exécution même du service du contrôle fiscal.

Enfin, tirant les conséquences des constats précités, la Cour a considéré que « la société ne peut donc réclamer le paiement des sommes dues en vertu du contrat » et que « la commune d’Ajaccio est fondée à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Bastia a fait droit à la demande de condamnation présentée par la société CTR ».

[1]  « Le juge du contrat, juge de plein contentieux saisi par une partie, peut relever d’office une irrégularité tenant au caractère illicite du contenu du contrat. Dans ce cas, si le juge est saisi d’un litige d’exécution du contrat, il doit l’écarter et ne peut pas régler le litige sur le terrain contractuel ».

[2] Cette règle est prévue, notamment, par les articles L. 2333-6 et R. 2333-13 du Code général des collectivités territoriales et l’articles L. 103 du livre des procédures fiscales.

Dans le cadre de ses nombreuses démarches destinées à accompagner les acheteurs soumis au Code de la commande publique et des travaux de l’Observatoire économique de la commande publique, la Direction des affaires juridiques du ministère de l’Économie, des finances, et de la souveraineté industrielle (DAJ) a publié, le 15 mars 2024, un ensemble documentaire portant sur les méthodes de notation du critère prix dans les marchés publics. Précisément, la DAJ a mis à disposition des acheteurs :

• une fiche pratique présentée sous la forme d’un mode d’emplois exposant les différentes méthodes de notation, leurs caractéristiques respectives ainsi que des recommandations quant à leur utilisation ;

• des fichiers de calcul, sous la forme de tableurs, deux tableurs (format Excel et Libre office), permettant d’obtenir le calcul de la note du prix, présentés comme un « outil clé en main [devant permettre] de transformer automatiquement le prix en note en fonction du poids du critère et des offres financières remises par les candidats ».

La fiche comporte donc un focus sur les trois méthodes suivantes (car validées par la jurisprudence) :

• La méthode dite classique ;

• La méthode dite linéaire ;

• La méthode dite moyenne des offres.

D’utiles recommandations sont également données en fin de documents, et notamment les suivantes :

• « prévoir une méthode de notation non stéréotypée, adaptée aux spécificités de l’offre de prix pressentie en procédant à une simulation.» ;

• prendre en compte, lors de la détermination de la méthode de notation, de l’effet psychologique que peut avoir la notation sur les candidats non retenus à la lecture de la lettre de rejet.

Cette fiche est l’occasion de rappeler, comme l’a fait la DAJ, l’absence de méthode universelle pouvant être dupliquée pour tous les marchés, peu important leurs caractéristiques. Ainsi, le choix de la méthode de notation mérite d’y accorder un temps d’analyse suffisant, en prenant en compte des aspects pratiques et financiers et des limites de nature juridique puisque, pour mémoire, le choix de la méthode fait l’objet d’un encadrement, la jurisprudence ayant notamment posé les règles suivantes :

• la note attribuée aux offres financières doit, dans tous les cas, refléter fidèlement leur écart de prix avec l’offre financière la plus basse (voir en ce sens CE, 3 novembre 2014, req. n° 373362), ce qui n’est, par exemple, pas le cas lorsqu’elle conduit l’acheteur a attribué à l’offre la plus onéreuse la note de 0/20 sur un critère prix (CE, 24 mai 2017, Société Techno Logistique, req. n° 405787, mentionné dans les tables du recueil Lebon) ;

• il n’est aucune obligation de rendre publique, dans les pièces de la consultation, la méthode de notation retenue ce qui suppose de déterminer s’il est ou non utile, en fonction des caractéristiques de chaque marché, de la publier et aussi que, lorsqu’elle est publiée, l’acheteur n’est plus en droit de la modifier.

Par un jugement en date du 6 mars 2024, le Tribunal administratif de la Guyane a considéré qu’une situation de conflit d’intérêts était constituée lorsque l’assistant à maîtrise d’ouvrage d’une personne publique, chargé de l’examen de la conformité des offres déposées lors de la consultation d’un marché public, a entretenu des relations commerciales et partenariales avec le fournisseur du candidat qui s’est vu attribuer ledit marché.

Dans cette affaire, le Grand port maritime de Guyane (ici GPM-Guyane) a lancé une procédure de consultation sous la forme d’une procédure avec négociation pour l’installation, la maintenance, le dépannage et l’entretien des systèmes de sécurité et de sûreté des installations du GPM-Guyane. A compter du deuxième tour de négociation, le GPM-Guyane s’est attaché les services d’un assistant à maîtrise d’ouvrage en charge de se prononcer sur la conformité ou non de chaque offre au cahier des clauses techniques particulières du marché.

A la suite de l’attribution du marché, une des sociétés évincées a initié un référé précontractuel au motif de l’irrégularité de son éviction, considérant notamment que le principe d’impartialité avait été méconnu lors de l’attribution de ce marché. La société évincée soutenait que les liens commerciaux et partenariaux existant entre l’AMO et le fournisseur du groupement attributaire révélaient une situation de conflit d’intérêts.

Pour trancher cette question, le Tribunal administratif rappelle que le principe d’impartialité s’impose à tous les pouvoirs adjudicateurs et implique l’absence de conflit d’intérêts que l’article L. 2141-10 du Code de la commande publique définit comme « toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché ou est susceptible d’en influencer l’issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché ». Il relève que le groupement attributaire propose d’utiliser un dispositif vidéo par fibre optique reposant sur l’utilisation d’une suite logicielle distribuée par une société avec laquelle l’AMO entretient des liens commerciaux voire partenariaux.

Par la suite, poursuivant sa qualification d’une situation de conflit d’intérêts, le Tribunal administratif de Guyane relève que le GPM a écarté à tort l’offre de la société requérante. En effet, outre deux nouveaux motifs de rejet de l’offre des requérantes invoqués par le GPM en cours d’instance, ce dernier a considéré inappropriée l’offre de la société requérante qui reposait sur une solution fondée non pas sur l’utilisation de la fibre optique mais sur des capteurs et ondes radio, alors même que le CCTP n’excluait pas une telle solution.

En concluant que la participation de l’AMO à l’analyse de la conformité des offres dans le cadre de la procédure de passation du marché constitue une méconnaissance du principe d’impartialité, le jugement commenté retient une position large de la situation de conflit d’intérêts. Jusqu’alors, une situation d’impartialité avait pu être identifiée :

• lorsqu’un AMO en charge de l’élaboration des pièces d’un marché et de l’analyse des offres reçues était par le passé responsable de l’entreprise attributaire (CE, 14 octobre 2015, Région Nord-Pas-de-Calais, req. n° 390968) ;
• lorsque le dirigeant de la société à laquelle la commune avait confié une mission d’AMO pour analyser les offres était également le dirigeant de la société éditeur de logiciel que le groupement attributaire du marché désignait comme étant son fournisseur pour l’exécution du marché (CE, 28 février 2023, Société Sofratel, req. n° 467455).

En revanche, le juge administratif avait refusé de reconnaître une méconnaissance du principe d’impartialité lorsqu’un AMO à la passation d’un contrat de concession avait eu des relations commerciales avec l’un des membres du groupement retenu, dès lors que celles-ci, datées de plus de 2 ans, ne représentaient que des missions ponctuelles correspondant à une part minime de son chiffre d’affaires (TA Paris, ord., 22 août 2018, Société Excelsis, req. n° 183709/4).

Le jugement rendu par le Tribunal administratif de la Guyane retient donc la qualification de conflit d‘intérêts s’agissant de relations commerciales, voire de partenariat, qu’un AMO a pu entretenir avec le fournisseur de l’attributaire – sans prendre en compte cette fois-ci l’antériorité des relations ou le volume financier résiduel qu’a pu représenter ce partenariat – alors que l’offre de la société requérante a été écartée en raison d’une solution technique distincte de celle dont ledit fournisseur est le distributeur officiel dans le secteur.

Lorsque le juge administratif est amené à calculer le montant du manque à gagner auquel a droit le candidat qui a été irrégulièrement évincé d’une procédure de passation d’un contrat public alors qu’il disposait d’une chance sérieuse de le remporter, doit-il tenir compte de la circonstance que le contrat litigieux initialement signé a, par la suite, été résilié ?

Le Conseil d’État répond par la positive à cette question, dans une décision rendue le 24 avril 2024 et dont l’importance justifie la publication au recueil Lebon. Cette décision a été rendue dans le cadre d’un contentieux sur la passation par la commune de la Chapelle d’Abondance d’une délégation de service public pour l’exploitation des remontées mécaniques et des pistes de ski alpin situées sur son territoire. La société Chapelle d’Abondance Loisirs Développement (CALD), candidate évincée, n’avait obtenu en première instance que l’indemnisation des frais de présentation de son offre.

En appel, elle s’était vu accorder l’indemnisation de l’ensemble de son manque à gagner. Et, à cette occasion, la Cour administrative d’appel de Lyon avait jugé, en ce qui concernait le montant de ce manque à gagner, que « la circonstance que la délégation de service public initialement signée ait été par la suite résiliée est sans incidence sur le droit du candidat évincé à indemnisation sur la durée prévue par son offre ».

Saisi d’un pourvoi par la commune contre cet arrêt, le Conseil d’Etat commence par rappeler sa jurisprudence en matière d’indemnisation du candidat irrégulièrement évincé d’une procédure de passation : lorsqu’une entreprise candidate à l’attribution d’un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce dernier, il appartient au juge de vérifier d’abord si l’entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que, dans l’affirmative, l’entreprise n’a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu’elle a engagés pour présenter son offre ; qu’il convient ensuite de rechercher si l’entreprise avait des chances sérieuses d’emporter le marché ; que, dans un tel cas, l’entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre qui n’ont donc pas à faire l’objet, sauf stipulation contraire du contrat, d’une indemnisation spécifique (CE, 18 juin 2003, Groupement d’entreprises solidaires EPTO Guadeloupe, req. n° 249630). En outre, le juge est tenu de vérifier qu’il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l’irrégularité commise par l’acheteur et le préjudice dont le candidat demande l’indemnisation (CE, 10 février 2017, Société Bancel, req. n° 393720).

Ensuite, le Conseil d’État complète ce cadre jurisprudentiel, en précisant qu’il incombe au juge, pour apprécier dans quelle mesure le préjudice du candidat irrégulièrement évincé présente un caractère certain, de tenir compte notamment, s’agissant des contrats dans lesquels le titulaire supporte les risques de l’exploitation, de l’aléa qui affecte les résultats de cette exploitation et de la durée de celle-ci. Poursuivant dans cette logique de limiter l’indemnisation au préjudice présentant un caractère suffisamment certain, le Conseil d’État pose le principe suivant :

« Dans le cas où le contrat a été résilié par la personne publique, il y a lieu, pour apprécier l’existence d’un préjudice directement causé par l’irrégularité et en évaluer le montant, de tenir compte des motifs et des effets de cette résiliation, afin de déterminer quels auraient été les droits à indemnisation du concurrent évincé si le contrat avait été conclu avec lui et si sa résiliation avait été prononcée pour les mêmes motifs que celle du contrat irrégulièrement conclu ».

Puis, faisant application de ce principe nouvellement dégagé au cas d’espèce, le Conseil d’État annule l’arrêt attaqué pour erreur de droit, considérant que les juges du fond n’auraient pas dû juger que, par principe, la résiliation du contrat litigieux était sans incidence sur le droit à l’indemnisation du manque à gagner du concurrent évincé mais, au contraire, tenir compte des motifs et des effets de cette résiliation.

L’affaire est donc renvoyée devant la Cour administrative d’appel de Lyon, ce qui sera l’occasion d’avoir des précisions complémentaires sur les conséquences concrètes de la résiliation du contrat sur le droit indemnitaire du candidat irrégulièrement évincé.