Il est rare qu’un texte relatif à la commande publique donne lieu à des commentaires dans la presse satirique (Le Canard Enchainé, 16 janvier 2019). Pris sur le fondement du décret n° 2018-1225 du 24 décembre 2018, portant diverses mesures relatives aux contrats de la commande publique, l’arrêté du 26 décembre 2018, relatif à la déclaration des achats innovants prévue par l’article 2 du décret n° 2018-1225 du 24 décembre 2018 portant diverses mesures relatives aux contrats de la commande publique, permet aux acheteurs publics, « à titre expérimental, pour une période de trois ans à compter de l’entrée en vigueur du présent décret » de « passer un marché public, y compris un marché public de défense ou de sécurité, négocié sans publicité ni mise en concurrence préalables portant sur des travaux, fournitures ou services innovants », et ce pour tout « besoin dont la valeur estimée est inférieure à 100.000 euros hors taxes ».
Bien que d’application immédiate, la possibilité de passer un marché public négocié sans publicité ni mise en concurrence préalables portant sur des travaux, fournitures ou services innovants est encadrée et, surtout, devra donner lieu à des mesures d’information, conduisant à relativiser les doutes de certains quant à une « opacité ».
En effet, d’une part, la notion de travaux, fournitures ou services innovants, qui n’est pas nouvelle, est définie de manière restrictive dans les différents textes :
- L’article 25-2 du décret « marchés publics » (décret n° 2016-360 du 25 mars 2016) les définit comme « les travaux, fournitures ou services nouveaux ou sensiblement améliorés. Le caractère innovant peut consister dans la mise en œuvre de nouveaux procédés de production ou de construction, d’une nouvelle méthode de commercialisation ou d’une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l’organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l’entreprise » ;
- La notion de service amélioré se comprend à la lecture de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 dont le considération 49 indique « Lorsque le besoin de développer un produit, un service ou des travaux innovants et d’acquérir ultérieurement des fournitures, services ou travaux qui en résultent, ne peut être satisfait par des solutions déjà disponibles sur le marché, les pouvoirs adjudicateurs devraient avoir accès à une procédure spécifique de passation de marché pour les marchés relevant du champ d’application de la présente directive. »
- D’ailleurs, l’article 1er du décret précise : « Lorsqu’ils font usage de cette faculté, les acheteurs veillent à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin » (on peut penser que, la possibilité de conclure de tels marchés publics étant limitée à trois ans à compter du 26 décembre 2018, il est peu probable qu’un acheteur public puisse de conclure de manière successive de nombreux marchés publics avec le même opérateur économique).
D’autre part, l’acheteur public qui souhaitera conclure un marché public négocié sans publicité ni mise en concurrence préalables sur le fondement du décret et de l’arrêté précités devra respecter les obligations d’information et de transparence suivantes :
- L’article 2 du décret prévoit que « Les acheteurs qui concluent un marché public négocié sans publicité ni mise en concurrence préalables sur le fondement de l’article 1er en font la déclaration auprès de l’Observatoire économique de la commande publique selon les modalités fixées par arrêté du ministre chargé de l’économie » ;
- L’article 1er de l’arrêté précise : « l’acheteur appose la mention « procédure expérimentale innovation » dans la rubrique « Commentaires » du modèle annexé à l’arrêté du 21 juillet 2011 relatif au recensement économique de l’achat public ».
Au total, les conditions de forme et de fond de recours aux marchés publics négociés sans publicité ni mise en concurrence préalables portant sur des travaux, fournitures ou services innovants n’ouvrent pas de manière très large le recours à ce type de marché public sous le seuil de 100.000 € HT, les acheteurs publics devant démontrer le caractère « amélioré » des prestations concernées sa plateforme par rapport par des solutions déjà disponibles sur le marché et respecter les obligations d’information et de transparence.