Par un arrêt en date du 24 juillet 2024, le Conseil d’Etat, statuant en premier et dernier ressort, a annulé la circulaire du 22 août 2022 de la ministre de l’Enseignement supérieur et de la recherche relative à la mise en œuvre du régime de déclaration préalable pour certaines activités accessoires en tant qu’elle prévoyait que l’exercice d’une profession libérale par les professeurs d’université était soumis à une obligation d’information de leur administration. En l’espèce, un professeur des universités en droit public de l’Université d’Angers a saisi le Conseil d’Etat d’un recours en excès de pouvoir dirigé contre cette circulaire.

Le Conseil d’Etat a d’abord rappelé les dispositions de l’article L. 123-1 du Code général de la fonction publique (CGFP) selon lesquelles « l’agent public ne peut exercer, à titre professionnel, une activité privée lucrative de quelque nature que ce soit sous réserve des dispositions des articles L. 123-2 à L. 123-8 ». Il a toutefois rappelé que, par exception, l’article L. 123-3 du CGFP dispose que « l’agent public membre du personnel enseignant, technique ou scientifique des établissements d’enseignement ou pratiquant des activités à caractère artistique peut exercer les professions libérales qui découlent de la nature de ses fonctions ».

La Haute juridiction a en outre souligné la distinction entre les conditions d’exercice par les personnels enseignants d’une activité libérale découlant de la nature de leurs fonctions et celles d’une activité accessoire. Ainsi, elle a relevé que contrairement à « l’exercice, par un agent public membre du personnel enseignant, technique ou scientifique des établissements d’enseignement, d’une profession libérale découlant de la nature de ses fonctions [qui] n’est soumis à aucune déclaration ou autorisation préalable, ni à aucune autre formalité […] l’exercice d’une activité accessoire par les personnels de l’enseignement supérieur et par les personnels de la recherche relève, selon les cas, soit d’un régime de déclaration préalable prévu par l’article L. 951-5 du code de l’éducation et l’article L. 411-3-1 du code de la recherche, soit d’un régime d’autorisation préalable, en application de l’article L. 123-7 du code général de la fonction publique et du décret du 30 janvier 2020 relatif aux contrôles déontologiques dans la fonction publique ».

La circulaire litigieuse du 22 août 2022 de la ministre de l’enseignement supérieur et de la recherche comportait – « curieusement », pour reprendre les termes de Monsieur le rapporteur public de Montgolfier dans ses conclusions sous cet arrêt – un paragraphe consacré aux « activités libres », lequel, tout en rappelant l’exception prévue à l’article L. 123-3 du CGFP précité, précisait que ces derniers avaient « l’obligation d’informer l’autorité compétente afin qu’elle puisse être en mesure de vérifier qu’il s’agit bien d’une activité libérale et qu’elle découle effectivement de la nature de leurs fonctions, ce qui correspond au contrôle effectué par le juge ».

Toutefois, le Conseil d’Etat a estimé que « s’il était loisible à la ministre de l’enseignement supérieur et de la recherche de recommander aux agents concernés d’informer l’administration dont ils relèvent quant à l’exercice d’une profession libérale découlant de la nature de leurs fonctions, la circulaire attaquée ne pouvait, sans méconnaître les dispositions de l’article L. 123-3 du code général de la fonction publique, leur imposer une telle obligation d’information de l’autorité compétente ».

Autrement dit, la circulaire ne pouvait ajouter à la loi : l’exercice de cette activité est libre, et il ne pouvait être imposé à ces enseignants d’avertir leur hiérarchie de l’exercice de leur activité.