Par un arrêt en date du 16 septembre 2019, la Cour administrative d’appel de Marseille a rappelé qu’ « en vertu de l’interdiction faite aux personnes publiques de consentir des libéralités, un contrat administratif ne peut légalement prévoir une indemnité de résiliation qui serait, au détriment de la personne publique, manifestement disproportionnée au montant du préjudice subi par le cocontractant du fait de cette résiliation » (voir sur ce point CE, 22 juin 2012, CCIM, req. n° 348676, et plus récemment CAA Marseille, 16 février 2015, société Siemens Lease Services, req. n° 13MA00902).

Et, dans le cas dont elle était saisie, la Cour a jugé que présentait un contenu illicite la clause indemnitaire d’un bail emphytéotique administratif « gendarmerie » qui prévoyait, en cas de résiliation pour faute avant la mise à disposition de l’ouvrage, le versement à l’emphytéote d’une indemnité couvrant, d’une part, l’ensemble des coûts relatifs à la rupture du contrat de prêt mis en place pour le financement de l’ouvrage (la totalité des décaissements effectués ou à effectuer par l’établissement financier au titre du contrat de prêt et les frais financiers intercalaires et commissions bancaires capitalisés) et, d’autre part, l’ensemble des frais, intérêts de retard, honoraires, impôts et taxes relatifs au projet engagé et non réglés.  La Cour considère en effet que cette clause, dans la mesure où elle détermine le montant de l’indemnité par référence aux décaissements opérés par l’établissement financier au titre du contrat de prêt, sans le limiter aux sommes effectivement affectées à la réalisation de la gendarmerie, permet à l’emphytéote de bénéficier d’une indemnité de résiliation pouvant excéder sensiblement le total des sommes affectées à la réalisation de la gendarmerie, et ce « à proportion des sommes décaissées mais non affectées à leur paiement ». La Cour retient en conséquence que cette clause n’exclut pas « l’allocation à l’emphytéote fautif, au détriment de la commune, d’une indemnité manifestement disproportionnée au montant du préjudice subi par ce cocontractant du fait de la résiliation du contrat » et présente donc un contenu illicite. Elle a jugé que la commune était fondée à demander que ces stipulations soient écartées.