Réforme des marchés publics : quels changements dans le décret du 25 mars 2016 ?

Après l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, viennent d’être publiés ses très attendus décrets d’application, dont l’un s’applique à tous les marchés, y compris de partenariat, à l’exception des marchés publics de défense et de sécurité qui sont régis par l’autre décret. Les deux décrets du 25 mars 2016, tout comme l’ordonnance, sont entrés en vigueur dès le 1er avril 2016.

Ainsi, tous les marchés « pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication » depuis le 1er avril 2016 sont soumis à cette nouvelle règlementation.

Pour mémoire, ces dispositions ont pour objet, d’une part, de transposer les nouvelles directives « marchés » n° 2014/24 et 2014/25 du 26 février 2014 et, d’autre part, de rationnaliser la commande publique à travers la création « d’un corpus unique » de textes régissant l’ensemble des marchés publics. Ainsi, pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices, anciennement soumis au Code des marchés publics comme à l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés publics passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au Code des marchés publics, relèvent désormais des mêmes textes.

Le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016, relatif aux marchés publics, est porteur d’évolutions et d’innovations dont les principales sont ici évoquées.

1. Identification renforcée des besoins

Les acheteurs peuvent désormais expressément recourir, préalablement à toute consultation, à des échanges avec les opérateurs économiques ou encore à la réalisation d’une étude de marché. Ils sont toutefois tenus de ne pas « fausser la concurrence », ni porter atteinte aux principes de la commande publique. Inversement, ils sont tenus de « prendre les mesures appropriées pour que la concurrence ne soit pas faussée » (art. 4 et 5).

Si l’ordonnance de 2015 a par ailleurs généralisé le principe de l’allotissement à tous les marchés publics et imposé de justifier le recours à un marché global, ce qui impacte fortement les procédures des acheteurs relevant jusqu’alors des dispositions de l’ordonnance du 6 juin 2005, le décret précise que cette justification doit figurer dans les documents de la consultation (art. 12).

2. Dématérialisation et transparence

A compter du 1er avril 2017 pour les centrales d’achat et du 1er octobre 2018 pour les autres acheteurs, tous sont tenus de dématérialiser leurs procédures de passation et d’effectuer au moyen de communications électroniques tous leurs échanges d’informations (art. 38 à 42). A cette fin, d’une part, les documents de la consultation devront être gratuitement mis à disposition des opérateurs économiques sur le profil d’acheteur (art. 107) et, d’autre part, toutes les communications et tous les échanges d’informations devront être effectués par des moyens de communications électroniques.

Toutefois, ce principe connaît de nombreuses exceptions.

En outre, le décret impose aux acheteurs, au plus tard le 1er octobre 2018, de publier, sur leurs profils d’acheteur, un certain nombre de données essentielles concernant non seulement l’attribution mais également les modifications apportées à leurs marchés publics, et ce quel que soit leur montant. Echappent toutefois à cette obligation de publication les informations dont la divulgation serait contraire à l’ordre public.

3. Sélection des candidats, examen des offres et prise en compte d’objectifs de développement durable

Les modalités de sélection des candidatures et de jugement des offres ont été considérablement assouplies. Désormais, l’acheteur aura la possibilité de vérifier les capacités des candidats à tout moment de la procédure, jusqu’à l’attribution du marché public (article 55), et d’examiner les offres avant les candidatures et ainsi de vérifier uniquement la recevabilité de la candidature accompagnant l’offre économiquement la plus avantageuse (article 58). La faculté de régulariser les offres lui est également offerte, sous certaines conditions (article 59).

S’agissant par ailleurs des offres anormalement basses, l’appréciation du caractère anormalement bas peut désormais se faire au regard les obligations applicables dans les domaines du droit de l’environnement, du droit social ou encore du droit du travail (article 60).

Le décret accroît plus largement les possibilités de prise en compte d’objectifs de développement durable, tant dans la définition des besoins à travers les spécifications techniques et labels (art. 4 à 11), que dans les critères de sélection des candidatures et de jugement des offres (art. 44 et suivants) ou encore dans les conditions d’exécution du marché. En particulier, est introduite la faculté de prendre en compte le coût de cycle de vie, notion avec laquelle il reviendra aux acheteurs de se familiariser (art.62 et 63).

4. Clarification et efficience des procédures

Conformément aux deux directives de 2014, les délais de consultation sont réduits, le plus souvent à 30 jours voire 35 jours pour les pouvoirs adjudicateurs et de 15 jours ou d’un commun accord pour les entités adjudicatrices.

Outre les procédures déjà connues, sont en outre désormais précisés dans le décret, d’une part, le régime de la procédure concurrentielle avec négociation (pour un pouvoir adjudicateur) et, d’autre part, la procédure négociée avec mise en concurrence préalable (pour une entité adjudicatrice), également introduites par les deux directives de 2014. Les conditions de recours à la procédure concurrentielle avec négociation sont désormais communes avec celles du dialogue compétitif et sont facilitées (art. 25 II). De manière nouvelle par ailleurs, est prévue la possibilité d’attribuer un marché « négocié » sans négociation si les documents de la consultation ont prévu cette faculté (art. 27, 73 et 74).

On notera par ailleurs avec surprise que les marchés publics dont le montant est inférieur à 25.000 euros, qui peuvent être attribués sans publicité ni mise en concurrence préalable, sont rattachés aux marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence (art.30).

5. Régime spécifique pour certains marchés de services juridiques

Aux termes d’âpres débats avec les instances représentatives des avocats, et à la différence des autres marchés de prestations juridiques – qui relèvent des marchés publics de services sociaux et autres services spécifiques de l’article 28 et à qui s’applique la procédure adaptée visée à l’article 27 -, les marchés de représentation légale ou de consultation juridique en préparation d’un contentieux sont passés selon une procédure dont l’acheteur « définit librement les modalités de publicité et de mise en concurrence » (art. 29). Ils ne sont donc pas soumis à une procédure adaptée et leur attribution doit pouvoir être librement décidée, étant toutefois précisé que leur passation est néanmoins soumise au respect de certaines obligations (recensement effectif des besoins, allotissement,  identification des offres anormalement basses, open-data, etc.).

6. Techniques particulières d’achat et contrats particuliers

Le décret prévoit désormais que l’accord-cadre peut s’exécuter « en partie par la conclusion de marchés subséquents et en partie par l’émission de bons de commande » (art. 78). En outre, ceux conclus avec plusieurs opérateurs peuvent prévoir à titre exceptionnel (pour des raisons techniques) que certains marchés subséquents ne seront pas remis en concurrence.

S’agissant du concours, il est désormais nécessaire de publier un avis de concours et de respecter l’anonymat dans tous les cas. Pour le reste, les modalités sont allégées car déterminées par l’acheteur (art. 88). S’agissant des marchés de maîtrise d’œuvre, ils sont négociés sans publicité ni mise en concurrence avec le ou les lauréats d’un concours, les conditions de recours au concours n’étant pas modifiées.

Pour l’attribution des marchés de conception-réalisation, la référence aux motifs d’ordre technique liés à la destination ou à la mise en œuvre technique de l’ouvrage visés dans la loi dite MOP du 12 juillet 1985 a été finalement introduite. Et les acheteurs peuvent recourir à l’une des procédures formalisées sous réserve de recourir à un jury désigné par l’acheteur dans les conditions fixées par le décret (art. 91).

Enfin, les marchés publics globaux de performance diffèrent des anciens CREM en ce qu’ils constituent une véritable dérogation à la loi MOP. En effet, ces marchés permettent d’associer la mission de maîtrise d’œuvre à celle de l’entrepreneur, même en l’absence de motifs d’ordre technique ou d’amélioration de l’efficacité énergétique et ainsi que le relève la Direction des affaires juridiques dans sa fiche technique tout juste actualisée sur l’allotissement et les marchés publics globaux, les acheteurs n’ont pas à justifier de la nécessité d’associer l’entrepreneur aux études de l’ouvrage dès lors qu’ils intègrent au contrat des engagements de performances mesurables. Le décret précise enfin que ces marchés sont passés selon des modalités identiques à celles prévues pour la passation des marchés de conception-réalisation (art. 92).

7. La recherche d’une plus grande sécurité juridique

 Le décret procède à d’importantes modifications, notamment du régime des « avenants » – qui relève désormais d’une « modification du marché public » – et de celui des marchés de partenariat.

Le régime de la modification du marché est désormais strictement encadré. Outre qu’il reprend les solutions retenues par le code des marchés publics (les sujétions techniques devenues les « circonstances qu’un acheteur diligent ne pouvaient pas prévoir ») ou dégagées par la jurisprudence, le décret introduit plusieurs innovations. D’une part, il détermine des seuils en dessous desquels la modification est, par principe, admise, à savoir si le montant est inférieur aux seuils européens ou représente moins de 15 % du montant initial pour les marchés de travaux et moins de 10 % du montant initial des autres marchés. Dans tous les cas, le montant des modifications ne peut être supérieur à 50 % du montant initial. D’autre part, il consacre la possibilité d’introduire dans le marché une clause de réexamen (clause de variation des prix ou options par exemple) permettant de prévoir les modifications, quel qu’en soit le montant (art. 139 et 140). Enfin, il impose la publication d’un avis de modification au JOUE pour certaines modifications.

En second lieu, le décret encadre le nouveau régime des marchés de partenariat, et notamment leurs conditions de recours, au-delà des autres règles du décret qui leur sont également applicables. En particulier, il fixe les différents seuils au-delà desquels les acheteurs peuvent y recourir – soit, rappelons-le, 2, 5 et 10 millions d’euros HT selon l’objet du marché – (art. 151) et les différents éléments à prendre en compte dans le cadre de l’appréciation du bilan plus favorable, désormais unique critère justifiant le recours aux marchés de partenariat, s’agissant notamment du contenu de l’évaluation préalable et l’étude de soutenabilité budgétaire visées par l’ordonnance du 23 juillet 2015 (article 152).

Céline RECORD et Elisa JEANNEAU
Avocats à la cour

 

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