Par un arrêt en date du 18 décembre 2020, le Conseil d’Etat est venu préciser qu’un concurrent évincé d’un marché public ne peut prétendre à une indemnisation du fait de l’éviction de son offre lorsque celle-ci est irrégulière.

Cette décision a été rendue dans une affaire relative à une procédure qui avait été lancée par le centre hospitalier de Chambéry pour la passation d’un marché de conception réalisation portant sur la construction d’un nouveau bâtiment hospitalier au terme de laquelle un concurrent évincé avait saisi le tribunal administratif de Grenoble d’une demande tendant à l’annulation de ce marché et à l’indemnisation de ses préjudices résultant de son éviction irrégulière.

Les demandes de ce concurrent ayant été rejetées tant par le Tribunal administratif de Grenoble que par la Cour administrative d’appel de Lyon, ce dernier s’est pourvu en cassation devant le Conseil d’Etat. Précisons que l’objet du pourvoi était limité aux demandes indemnitaires puisque, par une décision du 26 février 2020, le Conseil d’Etat a prononcé l’admission du pourvoi de la société Architecture Studio dirigé contre l’arrêt de la Cour administrative d’appel de Lyon en tant seulement qu’il s’est prononcé sur les conclusions indemnitaires de la société, présentées à titre subsidiaire, tendant au remboursement des frais qu’elle a exposés pour la présentation de son offre.

Relevons que la Cour administrative d’appel de Lyon avait rejeté les demandes indemnitaires de ce concurrent évincé au motif que son offre n’était pas conforme à des éléments essentiels du « programme fonctionnel et spatial » dont le respect était exigé par le règlement de la consultation et que, cette offre n’étant pas régularisable, cet opérateur était dépourvu de toute chance d’obtenir le contrat et n’avait ainsi droit à aucune indemnisation.

Si le Conseil d’Etat a lui aussi rejeté ces conclusions indemnitaires, il l’a fait au terme d’un raisonnement légèrement différent de celui qui avait été adopté par la Cour administrative d’appel.

Tout d’abord, le Conseil d’Etat a rappelé la règle selon laquelle « lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu’il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l’irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l’absence de toute chance, il n’a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu’il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d’emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, qui inclut nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre. En revanche, le candidat ne peut prétendre à une indemnisation de ce manque à gagner si la personne publique renonce à conclure le contrat pour un motif d’intérêt général ».

Ensuite, et c’est l’intérêt majeur de cette décision, le Conseil d’Etat a précisé que « lorsque l’offre d’un candidat évincé était irrégulière et alors même que l’offre de l’attributaire l’était aussi, la circonstance que le pouvoir adjudicateur aurait été susceptible de faire usage, dans les conditions désormais prévues par l’article R. 2152-2 du code de la commande publique, de la faculté de l’autoriser à régulariser son offre n’est pas de nature, par elle-même, à ce qu’il soit regardé comme n’ayant pas été dépourvu de toute chance de remporter le contrat ».

Il en a ainsi déduit que « pour rejeter les conclusions de la société Architecture Studio tendant au remboursement des frais de présentation de son offre, la cour administrative d’appel de Lyon a relevé que cette offre n’était pas conforme à des éléments essentiels du  » programme fonctionnel et spatial  » dont le respect était exigé par le règlement de la consultation. Elle a pu en déduire, sans erreur de droit, et sans qu’elle fût tenue de relever, comme elle l’a fait, que l’offre n’était pas régularisable, que la société requérante était dépourvue de toute chance d’obtenir le contrat et n’avait ainsi droit à aucune indemnisation ».

En bref, il résulte de cette décision que, lorsque son offre est irrégulière, un concurrent évincé ne peut pas prétendre avoir une chance d’emporter le marché et ne peut donc pas présenter de conclusions indemnitaires, et ce, peu important, d’une part, que l’acheteur aurait pu l’inviter à régulariser son offre et, d’autre part, que l’offre de l’attributaire était elle aussi irrégulière.

En revanche, on rappellera ici qu’en matière de référé précontractuel, le Conseil d’Etat a récemment jugé que « la circonstance que l’offre du concurrent évincé, auteur du référé contractuel, soit irrégulière ne fait pas obstacle à ce qu’il puisse se prévaloir de l’irrégularité de l’offre de la société attributaire du contrat en litige », notamment « lorsqu’une offre peut être assimilée, par le juge des référés dans le cadre de son office, à une offre irrégulière en raison de son caractère anormalement bas ». (CE, 27 mai 2020, Société Clean Building, n° 435982).