Les mesures de compensation des atteintes à la biodiversité : un mécanisme renforcé mais contesté

Le principe « ERC », pour « éviter, réduire, compenser », a connu un renforcement récent avec l’adoption de la loi n° 2016-1087 du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages, dite loi biodiversité, avec la mise en place d’un nouveau mécanisme, régi par les dispositions des articles L. 163-1 et suivants du Code de l’environnement : la compensation des atteintes à la biodiversité. Ce principe de la compensation n’est pas nouveau mais nécessitait d’être renforcé (I). C’est en ce sens que la loi biodiversité a oeuvré (II) bien que le dispositif adopté face l’objet de certaines critiques (III).

 

I/ La compensation écologique : un objectif à renforcer

 L’obligation pour toute personne qui conduit une opération susceptible de porter atteinte à l’environnement de prévoir des mesures de compensation n’est pas nouvelle. On la trouve, en effet, déjà, par exemple, dans les documents à fournir pour la réalisation des travaux et projets sensibles sur le plan environnemental et, plus précisément dans l’étude d’impact (article L. 122-3 du C. env.) ou encore dans l’évaluation environnementale (article L. 122-6 C. env.) qui doivent être fournis en amont.

Toutefois la compensation des atteintes à l’environnement est envisagée, dans les articles précités, comme un objectif à atteindre « dans la mesure du possible ». L’autorité compétente pour autoriser les projets conserve néanmoins un pouvoir d’appréciation des mesures proposées et peut prescrire au porteur du projet des mesures compensatoires complémentaires avant de délivrer son autorisation (art. L. 122-1-1 C. env.).

Or la mise en œuvre de la compensation écologique est sujette à critique, notamment en ce qui concerne la réalisation des grands projets d’infrastructures (Les grands projet d’infrastructures ne mettent pas correctement en œuvre la compensation écologique, 11 mai 2017, L. Radisson, Actu-environnement.fr). Les difficultés rencontrées sont d’ailleurs soulevées par la commission d’enquête sénatoriale, créée le 16 novembre 2016 pour examiner « la réalité des mesures de compensation des atteintes à la biodiversité engagées sur des grands projets d’infrastructures, intégrant les mesures d’anticipation, les études préalables, les conditions de réalisation et leur suivi ». Cet examen a alors abouti, le 25 avril 2017, à la soumission de 35 propositions visant à améliorer la prise en compte de ce principe.

Parmi ces proposition, on peut par exemple mentionner le fait d’ « exiger des maîtres d’ouvrage la définition d’une stratégie ERC intégratrice dans l’étude d’impact, comprenant des informations précises sur les problématiques foncières du volet compensatoire » ou encore de « veiller à ce que l’étude d’impact intègre les analyses prévues au titre de la compensation collective agricole » et de « s’appuyer sur l’autorisation environnementale unique afin de consolider les procédures d’autorisation et d’unifier la définition des mesures d’évitement, de réduction et de compensation ». La commission préconise également, outre le renforcement des expertises publiques et privées, de s’appuyer sur les collectivités territoriales pour une véritable planification de la compensation ou encore d’améliorer le suivi dans le temps des mesures de compensation.

 

II/ Les apports de la loi biodiversité

En intégrant au Code de l’environnement un chapitre dédié à la compensation des atteintes à la biodiversité, le législateur érige, d’abord, le mécanisme comme une mesure phare de la prévention et de la réparation des dommages causés à l’environnement. Il intègre, en effet, la compensation aux règles qui s’appliquent en vertu du principe du pollueur-payeur, issu de la loi n° 2008-757 du 1er août 2008 relative à la responsabilité environnementale. La différence réside néanmoins dans le fait que le nouveau régime de compensation, inséré par la loi biodiversité, vise à corriger des atteintes à la biodiversité « prévues ou prévisibles », alors que, jusqu’à maintenant, le principe du pollueur-payeur avait plutôt vocation à réparer un dommage existant.

Le renforcement du principe est également visible à la suite de la modification apportée par la loi biodiversité à l’article L. 110-1 du Code de l’environnement, qui énonce les grands principes de la prévention des atteintes à l’environnement. L’article prévoit ainsi désormais que le principe légal d’action préventive et de correction « implique d’éviter les atteintes à la biodiversité et aux services qu’elle fournit ; à défaut, d’en réduire la portée ; enfin, en dernier lieu, de compenser les atteintes qui n’ont pu être évitées ni réduites, en tenant compte des espèces, des habitats naturels et des fonctions écologiques affectées »

Surtout, l’article L. 163-1 point I al. 2 du Code de l’environnement, issu de la loi biodiversité, fait de la compensation écologique une obligation de résultats : « Les mesures de compensation des atteintes à la biodiversité visent un objectif d’absence de perte nette, voire de gain de biodiversité. Elles doivent se traduire par une obligation de résultats et être effectives pendant toute la durée des atteintes. Elles ne peuvent pas se substituer aux mesures d’évitement et de réduction ». Cela conduit le législateur à affirmer que « si les atteintes liées au projet ne peuvent être ni évitées, ni réduites, ni compensées de façon satisfaisante, celui-ci n’est pas autorisé en l’état ».

Les mesures de compensation mises en œuvre doivent alors atteindre une « équivalence écologique », c’est-à-dire, à suivre la définition donnée par les services du Ministère de l’environnement, que « l’impact positif sur la biodiversité des mesures doit être au moins équivalent à la perte causée par le projet, plan ou programme. Pour cela, elles doivent être pérennes, faisables (d’un point de vue technique et économique), efficaces et facilement mesurables » (La séquence « éviter, réduire et compenser, un dispositif consolidé, Ministère de l’Environnement de l’Energie et de la Mer, mars 2017)

L’article L. 163-1 du Code de l’environnement impose alors aux personnes conduisant des opérations susceptibles de porter atteinte à la biodiversité, de prendre les mesures compensatoires prescrites par l’autorité compétente soit directement, soit en confiant, par contrat, la réalisation de ces mesures à un opérateur de compensation.

Or si le fait de consolider le principe de la compensation n’est pas remis en cause, le régime prévu par la loi pour y parvenir dérangent certains.

 

III/ Les critiques et réserves émises à l’encontre du dispositif adopté

En premier lieu, l’article L. 163-1 point II al. 4 dispose que « les mesures de compensation sont mises en œuvre en priorité sur le site endommagé ou, en tout état de cause, à proximité de celui-ci afin de garantir ses fonctionnalités de manière pérenne. Une même mesure peut compenser différentes fonctionnalités ». Cette disposition, qui favorise la réalisation des mesures à proximité de la zone endommagée et donc, sur des sites généralement plus aptes à accueillir les mêmes types d’espèces ou d’habitats que ceux auxquels l’atteinte est portée, témoigne de la volonté du législateur d’encourager l’équivalence écologique.

Toutefois, les détracteurs du texte considèrent que ce genre de mesure est insuffisant pour permettre de garantir l’équivalence requise (La loi biodiversité introduit des dispositions controversées sir la compensation écologique, L. Radisson, 22 juillet 2016, actu-environnement.fr) . En effet le législateur donne, certes, la priorité aux zones voisines du site endommagé pour mettre en œuvre les mesures de compensation mais de nombreux aménagements, situés dans des espaces urbanisés par exemple, ne pourront satisfaire à cette exigence, de sorte que les habitats et espèces préservés sur une zone ne correspondront pas nécessairement à ceux détruits par le projet d’aménagement qu’il s’agira de compenser.

En second lieu, le dispositif mis en place est désigné comme favorisant la « financiarisation » de la biodiversité. La disposition visée sur ce  point est celle de l’article L. 163-3 du Code de l’environnement qui permet à l’opérateur de réaliser, ou faire réaliser par un  « opérateur de compensation » (article L. 163-1 C. env.), les mesures de compensation sur des zones dénommées « sites naturels de compensation ». La crainte est alors de voir se développer une marchandisation de la nature par la création des sites précités et par le développement d’une véritable activité économique en lien avec la compensation, notamment par les opérateurs de compensation. Un auteur considère d’ailleurs, sur ce point, que la « vision utilitariste » de la biodiversité est déjà une réalité (La compensation des atteintes à la biodiversité : de l’utilité technique d’un dispositif éthiquement contestable, A. Van Lan, RDI 2016 p. 586).

 

Clémence DU ROSTU, Avocate à la Cour

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