Par un arrêt rendu le 30 juillet 2019[1], sans doute d’espèce mais qui alimente tout de même la jurisprudence en la matière, la Cour administrative d’appel de Bordeaux est venue, à nouveau, clarifier la distinction entre le contrat de sous-traitance et le contrat de fourniture.

La sous-traitance est régie par la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 dont les dispositions sont d’ordre public[2].

L’article 1er de cette loi définit la sous-traitance comme :

« […] l’opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant l’exécution de tout ou partie du contrat d’entreprise ou d’une partie du marché public conclu avec le maître de l’ouvrage ».

Et l’article 3 précise, quant à lui, que :

« L’entrepreneur qui entend exécuter un contrat ou un marché en recourant à un ou plusieurs sous-traitants doit, au moment de la conclusion et pendant toute la durée du contrat ou du marché, faire accepter chaque sous-traitant et agréer les conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance par le maître de l’ouvrage […] ».

Une fois accepté et ses conditions de paiement agrées par le maître de l’ouvrage, le sous-traitant a ainsi droit au paiement direct par lui pour les prestations dont il assure l’exécution (article 6 de la loi du 31 décembre 1975).

Encore faut-il, pour relever du champ d’application de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, que le contrat conclu présente les caractéristiques d’un contrat d’entreprise…

C’est ce que vient rappeler la Cour administrative d’appel de Bordeaux en affirmant, aux termes de son arrêt du 30 juillet 2019, que la fourniture de pavés, dalles ou encore bordures de granit façonnés conformément aux spécifications du marché, sans aucune participation à l’exécution du marché de travaux en cause, ne présente pas les caractéristiques d’un contrat d’entreprise.

En l’espèce, et c’est la particularité de cet arrêt, l’entreprise qui s’était vu confier un contrat portant sur la « fourniture et le façonnage de dalles, bordures et pavés granit noir de Chine », avait été acceptée par le maître d’ouvrage en qualité de sous-traitante et ses conditions de paiement avaient été agrées.

Pour autant, la Cour a jugé que :

«  […] une entreprise dont le contrat conclu avec l’entrepreneur principal n’a pas les caractéristiques d’un contrat d’entreprise mais d’un simple contrat de fourniture n’a pas droit au paiement direct de ses fournitures par le maître d’ouvrage, nonobstant la circonstance qu’elle a été acceptée par ce dernier en qualité de sous-traitante et que ses conditions de paiement ont été agrées ».

En effet, cette dernière a considéré que « […] pour l’application des dispositions de la loi du 31 décembre 1975, le contrat par lequel le titulaire d’un marché public de travaux commande à une entreprise la fourniture d’éléments de construction ne peut être regardé comme confiant au fournisseur l’exécution en sous-traitance d’une partie des prestations du marché ».

Cet arrêt rappelle donc l’importance, pour le titulaire du marché public, de savoir si son cocontractant doit être déclaré comme un sous-traitant, c’est-à-dire détenteur une obligation de faire, ou s’il n’est, en réalité, qu’un « simple » fournisseur.

[1]https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000038867236&fastReqId=1907459813&fastPos=1

[2] https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000889241