Si la loi de référence reste toujours la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975, le recours toujours plus important à la sous-traitance induit de nombreux contentieux et de nombreuses interrogations pour le maître d’ouvrage public, pour qui les relations avec les sous-traitants, exécutant pour partie les travaux commandés, ne sont pas toujours bien définies.
En effet, si le recours à un sous-traitant permet à l’entreprise principale ou au maître d’œuvre de répondre avec plus de technicité à la demande, pour le maître d’ouvrage, qui est à la fois lié à ce sous-traitant et ne participe pas à sa désignation, ce recours induit de nombreuses incertitudes, tant vis-à-vis de ses obligations que de ses responsabilités.
Pourtant, les dispositions de la loi fondatrice du 31 décembre 1975, toujours en vigueur malgré ses nombreuses modifications, sont d’ordre public.
Cette loi définit la sous-traitance comme « l’opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant, tout ou partie de l’exécution du contrat d’entreprise ou d’une partie du marché public conclu avec le maître d’ouvrage ».
L’opération de sous-traitance engage donc au moins trois personnes : le client, le donneur d’ordre et le sous-traitant. Dans les marchés de travaux publics, le client est le maître d’ouvrage. C’est celui qui est à l’origine du processus de construction.
Outre cette loi fondatrice, la sous-traitance dans les marchés publics est également régie par le Code des marchés publics, en ses articles 112 et 117, et le Cahier des clauses administratives générales (CCAG).
La particularité de cette loi de 1975 réside toutefois dans le fait que son champ d’application ne dépend pas de la nature du marché, mais de la qualité du maître d’ouvrage.
En effet, elle ne fait pas la distinction entre marché public ou privé de travaux, mais seulement une distinction entre le maître d’ouvrage, personne publique et le maître d’ouvrage, personne privée.
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La vulnérabilité du sous-traitant face aux faiblesses économiques de certaines entreprises principales a poussé le législateur à instaurer des protections, qui, par ricochet, ont imposé de nouvelles obligations au maître d’ouvrage public.
Dès lors, quelles sont, au regard de cette loi fondatrice, les obligations du maître d’ouvrage public à l’égard du sous-traitant ?
Le maître d’ouvrage public s’est vu imposer des obligations légales envers le sous-traitant (I), obligations qui, en cas de manquement, peuvent engager sa responsabilité (II).
I/ Les obligations légales du maître d’ouvrage public lorsque l’entreprise principale recourt à la sous-traitance
Les relations entre le maître d’ouvrage public et les sous-traitants sont spécifiques et génèrent de nombreuses incertitudes car bien que le maître d’ouvrage ne contracte pas avec les sous-traitants, ces derniers ne lui sont, pour autant, pas entièrement extérieurs.
L’entreprise principale bénéficie d’un droit à la sous-traitance (A), qui génère des obligations pour le maître d’ouvrage (B).
A. Une liberté de sous-traiter, une obligation d’informer
L’entreprise principale bénéficie d’un droit à recourir librement à la sous-traitance, droit qui lui est reconnu par l’article 1er de la loi du 31 décembre 1975.
Le maître d’ouvrage public ne peut donc pas lui interdire de confier une partie de l’opération à une entreprise qu’elle aura choisie et avec qui elle contractera librement et directement.
La seule restriction à ce principe est apportée à la fois par l’article 1er de la loi supra du 31 décembre 1975 qui, dans sa définition de la sous-traitance citée, dispose que le marché public ne peut qu’en partie être sous-traité, et par l’article 112 du Code des marchés publics. Cette restriction a été confirmée par la jurisprudence (CAA Bordeaux, 15 décembre 1997, S.A. Thermotique c/Ville de Nîmes, n° 94BX01637Rec. CE, p.582).
Cependant, même si le choix de ce sous-traitant appartient entièrement à l’entreprise principale, la loi lui impose de présenter ledit sous-traitant au maître d’ouvrage, qui doit l’accepter et agréer ses conditions de paiement (article 3 de la loi du 31 décembre 1975).
Cette acceptation et cet agrément ne créent pas de relations contractuelles entre le maître d’ouvrage et le sous-traitant ; l’entreprise principale reste seule responsable des obligations nées du marché dont elle est titulaire (article 113 du Code des marchés publics).
Cette acceptation et cet agrément, qui se font selon les conditions prévues à l’article 114 du Code des marchés publics, sont néanmoins de nature contractuelle entre le maître d’ouvrage et l’entreprise principale.
Par ailleurs, si le maître d’ouvrage refuse d’accepter le sous-traitant et d’agréer les conditions de paiement, l’entreprise principale est tout de même tenue envers le sous-traitant mais ne pourra invoquer le contrat de sous-traitance à l’encontre du sous-traitant.
C’est la sanction prévue par l’alinéa 2 de l’article 3 de la loi du 31 décembre 1975.
Cette sanction a fait l’objet de divergences d’interprétation par la jurisprudence. En effet, la rédaction elliptique de cet article ne permettait pas de définir si cette sanction impliquait que seule l’entreprise principale restait liée par le contrat, ce qui libérait le sous-traitant de toute obligation.
En réalité la Cour de cassation a jugé, dans un arrêt en date du 24 mars 2003, que la sanction prévue par les dispositions de l’article 3 de la loi du 31 décembre 1975 consiste en une faculté de résiliation unilatérale ouverte au sous-traitant pendant toute la durée du contrat (Cass 3ème civ., 24 mars 2003, n° 01-11.889).
Outre cette procédure d’acceptation et d’agrément des conditions de paiement, le législateur a souhaité renforcer les obligations de l’entreprise générale en instituant une véritable obligation d’information à sa charge (article 5 de la loi de 1975, telle que modifiée par la loi MURCEF du 11 décembre 2001).
L’entreprise principale doit en effet indiquer, dès la phase de consultation par le maître de l’ouvrage, la nature et le montant de chacune des prestations qu’il envisage de sous-traiter ainsi que les sous-traitants auxquels il envisage de faire appel.
Il est alors recommandé au maître d’ouvrage de vérifier, au moment où cette information lui est transmise par l’entreprise principale, de contrôler les capacités financières du sous-traitant et notamment que ledit sous-traitant ne tombe pas « sous le coup d’une interdiction d’accéder aux marchés publics » (article 114 du Code des marchés publics).
De plus, le maître d’ouvrage peut ajouter des obligations contractuelles d’informations, qui figureront alors dans le marché.
Enfin, si l’entreprise principale ne se conforme pas à ses obligations, le maître d’ouvrage dispose d’un pouvoir de sanction contractuel : il peut actionner les mesures coercitives de l’article 49 du CCAG travaux 1976, ou de l’article 46.3.1. e) du CCAG travaux 2009, selon la date à laquelle le marché a été signé, et procéder à la résiliation du marché pour faute du titulaire.
B. Des obligations à la charge du maître d’ouvrage : le paiement direct
Le maître d’ouvrage public a des obligations générales et doit, à tout moment, s’assurer qu’aucun sous-traitant qui n’aurait pas été accepté ne travaille sur le chantier.
S’il a connaissance d’un tel cas, il doit mettre en demeure l’entreprise principale ou le sous-traitant de s’acquitter de ses obligations (article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975).
Il doit également s’assurer que l’acceptation et l’agrément puissent s’opérer à tout moment et en favoriser la mise en œuvre.
Outre ces obligations générales, le paiement direct est l’une des obligations principales qui reposent sur le maître d’ouvrage et ce malgré l’absence de relations contractuelles avec le sous-traitant.
En effet, bien qu’extérieur au choix de l’entrepreneur et bien qu’aucun contrat ne lie le maître d’ouvrage au sous-traitant, ce dernier, lorsqu’il est accepté par le maître d’ouvrage et que ses conditions de paiement ont été agréées, détient une créance sur le maître d’ouvrage public.
1. Le principe du paiement direct
Selon l’article 4 de la loi de 1975, le paiement direct n’est possible que dans les marchés « passés par l’Etat, les collectivités locales, les établissements et entreprises publics ».
Les sous-traitants dans les marchés passés par les personnes privées pourront seulement bénéficier de l’action directe (titre III de la loi du 31 décembre 1975).
Outre cette restriction tenant à la qualité du maître d’ouvrage, le paiement direct est également exclu lorsque le montant du marché est d’une trop faible importance. Le seuil a été fixé par le législateur à 600 euros (article 6 de la loi de 1975).
De même, le paiement direct n’est pas ouvert à tous les sous-traitants. En effet, afin de limiter les contentieux possibles des sous-traitances en cascade, seul le sous-traitant direct peut bénéficier d’un tel paiement (alinéa 1 article 6 de la loi de 1975, modifié par la loi MURCEF du 11 décembre 2001).
Ce faisant, même si les sous-traitants de second rang et des rangs supérieurs doivent être agréés, ils ne bénéficient pas de la protection ouverte au sous-traitant de premier rang. Ils ne pourront qu’exiger du sous-traitant de premier rang, qui est considéré comme entrepreneur principal à leur égard, de fournir « une caution bancaire ou une délégation de paiement dans les conditions prévues à l’article 14 de la loi » (article 6 alinéa 5 de la loi de 1975).
Le paiement direct permet, donc, logiquement, au sous-traitant de se faire payer par le maître d’ouvrage directement. Il n’est pas limité par la créance de l’entrepreneur principal, c’est bien une obligation autonome qui s’impose au maître d’ouvrage, sans référence au marché initial.
2. La procédure du paiement direct
Aucun lien contractuel n’existant entre le sous-traitant direct et le maître d’ouvrage, c’est en premier lieu à l’entreprise principale que le sous-traitant adresse sa demande de paiement.
Selon l’article 8 de la loi du 31 décembre 1975, l’entreprise principale dispose alors « d’un délai de quinze jours, comptés à partir de la réception des pièces justificatives servant de base au paiement direct, pour les revêtir de son acceptation ou pour signifier au sous-traitant son refus motivé d’acceptation ».
Si le titulaire du marché accepte ce paiement, le maître d’ouvrage est tenu de procéder au paiement des sommes.
Cette acceptation de l’entrepreneur principal se matérialise par une attestation, transmise au maître d’ouvrage et comportant la somme due au sous-traitant.
C’est au maître d’œuvre d’informer le sous-traitant de ce que le paiement a été accepté.
Si, en revanche, le paiement n’a pas été accepté, c’est à l’entreprise principale de notifier son refus au sous-traitant et ce refus doit être motivé.
L’entreprise principale dispose dans tous les cas d’un délai de quinze jours pour opposer un refus. Ce délai est impératif. Si l’entreprise principale n’a pas répondu dans ces quinze jours, elle est réputée avoir accepté le paiement (article 8 précité, alinéa 2).
Le manquement à ces obligations entraîne une véritable responsabilité du maître d’ouvrage public envers le sous-traitant accepté et agréé.
II/ La responsabilité du maître d’ouvrage public envers le sous-traitant
Les manquements aux obligations légales du maître d’ouvrage public envers le sous-traitant accepté et agréé peuvent engager sa responsabilité envers ce dernier.
A. La responsabilité du maître d’ouvrage découlant de la procédure du paiement direct
Comme exposé supra, il existe une présomption légale d’acceptation lorsque l’entrepreneur principal n’a pas répondu dans le délai légal de quinze jours à la demande de paiement émise par le sous-traitant de premier rang agréé et accepté.
Dès lors, le sous-traitant détient une créance sur le maître d’ouvrage public, qui a l’obligation de procéder au paiement qu’il réclame.
Cependant, si le droit au paiement est bien présumé, le maître d’ouvrage a la possibilité de contrôler le montant de cette demande de paiement.
Ainsi, le sous-traitant ne peut nullement prétendre au paiement automatique de sa créance, le maître d’ouvrage peut lui demander d’en justifier (CE 28 avril 2000, n° 181604, Société Peinture Normandie, AJDA 2000.844, confirmé récemment par la CAA de Lyon dans un arrêt du 17 avril 2014, n° 12LY23016, SAEML Languedoc Roussillon).
Par ailleurs, si les juridictions judiciaires considèrent que la présomption prévue à l’article 8 n’inclut pas les dommages et intérêts aux pénalités, le Conseil d’Etat admet, pour sa part, que le sous-traitant puisse avoir droit au paiement direct en cas de sujétions imprévues. Cependant, ces sujétions doivent avoir alors eu pour effet de bouleverser l’économie du contrat (CE 24 juin 2002, n° 240271, Département de la Seine Maritime).
Si le paiement direct n’a pas pour effet d’empêcher le sous-traitant d’agir directement contre l’entreprise générale qui aurait refusé sa demande de paiement, le recours principal reste celui existant envers le maître d’ouvrage public.
A cet égard, la Cour administrative d’appel de Lyon a jugé que l’obligation du maître d’ouvrage à l’égard du sous-traitant n’était pas limitée aux sommes restant dues au titulaire (CAA Lyon 31 décembre 1993, n° 93LY00471, Opac de la Ville de Vienne).
Par ailleurs, la Cour administrative d’appel de Bordeaux a jugé que le maître d’ouvrage ne peut refuser de payer le sous-traitant en invoquant le décompte général et définitif établi avec le titulaire du marché et sur lequel ne figuraient pas les sommes réclamées par le sous-traitant (CAA Bordeaux 12 décembre 1995, n° 94BX01680 et 94BX01693, Gazette du Palais 1997.1, panorama 33, arrêt confirmé par le Conseil d’Etat, CE 17 décembre 1999, n° 177806 Société d’aménagement de Lot-et-Garonne et Ville d’Agen).
Outre la responsabilité découlant de la procédure de paiement direct, qui est celle qui fait l’objet du plus grand nombre de décisions judiciaires, la responsabilité du maître d’ouvrage peut être engagée en raison de l’absence d’agrément du sous-traitant.
B. Responsabilité du maître d’ouvrage en raison de l’absence d’agrément du sous-traitant
Comme exposé supra, le maître d’ouvrage a l’obligation de s’assurer, à tout moment, que tous les sous-traitants intervenant sur le chantier ont bien été acceptés et que leurs conditions de paiement ont été agréées.
Le manquement à cette obligation est d’autant plus sanctionné lorsqu’il concerne un sous-traitant de premier rang, qui aurait donc pu bénéficier du paiement direct.
Dès lors, l’absence d’acceptation ou d’agrément ouvre un recours en responsabilité quasi délictuelle au sous-traitant direct à l’encontre du maître d’ouvrage public, s’il arrive à prouver toutefois que le défaut d’acceptation provient d’une abstention fautive de ce dernier.
Le Conseil d’Etat a ainsi jugé que la responsabilité d’une collectivité pouvait être engagée pour avoir toléré l’intervention d’un sous-traitant qui ne bénéficie pas du paiement direct (CE 7 novembre 1980, n° 12060, Société Schmid-Valenciennes).
Toutefois, dans la plupart des cas, un partage de responsabilité s’opère.
La Haute Juridiction a ainsi jugé à de nombreuses reprises que la responsabilité du maître d’ouvrage devait être partagée avec celle de l’entreprise générale, qui n’avait pas déclaré son sous-traitant et celle du sous-traitant lui-même, qui ne s’était pas manifesté (CE, 23 avril 1986, n° 61755, Société Hélios Paysage et CE 6 mai 1988, n° 51338, Ville de Denain).
De même, le Conseil d’Etat considère que le maître d’ouvrage public commet une faute de nature à engager sa responsabilité si, informé de la présence d’un sous-traitant, il n’exige pas sa régularisation (CE 23 avril 1986, n° 61755; Société Hélios Paysage, CAA de Lyon, 12 décembre 1990, n° 89LY00496, Commune d’Yzeure).
Pour que la responsabilité du maître d’ouvrage soit engagée, il est toutefois nécessaire que le sous-traitant apporte la preuve de ce que le maître d’ouvrage était conscient de sa présence sur le chantier sans être agréé (CAA de Bordeaux, 14 février 2002, n° 98BX00119, Société Sacba c/Commune de Saint-Martin-en-Ré ; CE, 15 novembre 2012, n° 354255, Monsieur Jean-Michel B.).
Par ailleurs, la circonstance que la maîtrise d’ouvrage soit déléguée ne décharge pas le maître d’ouvrage public de sa responsabilité envers le sous-traitant.
En effet, le recours du sous-traitant reste alors ouvert à l’encontre du maître d’ouvrage public, qui pourra toutefois être garanti par le maître d’ouvrage délégué de l’intégralité de la condamnation prononcée à son encontre (CE 6 mai 1988, n° 51338, Ville de Denain).
Le maître d’ouvrage public a donc une véritable responsabilité, malgré l’absence de lien contractuel avec le sous-traitant. Il doit être vigilant et vérifier qu’aucun sous-traitant non accepté et non agréé, surtout un sous-traitant de premier rang, ne travaille sur le chantier.
Barbara DUFRAISSE et Cyril CROIX, Avocats à la cour