Le nouveau cadre juridique des contrats de concession dans le domaine de l’énergie : entre exclusions et ouverture à la concurrence

A quelques jours d’intervalle, sont parus au Journal officiel l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession et le décret n° 2016-86 du 1er février 2016, pris pour son application.

L’ordonnance et le décret étaient en phase projet depuis plusieurs mois. Ils viennent transposer la directive du Parlement Européen et du Conseil du 26 février 2014/23/UE sur l’attribution des contrats de concessions publiée deux ans plus tôt.

Le dispositif entrera en vigueur le 1er avril 2016 et s’appliquera donc aux contrats de concession pour lesquels une consultation est engagée ou un avis de concession est envoyé à la publication à compter de cette date.  

S’agissant du secteur de l’énergie, les dispositions importantes de l’Ordonnance concernent son champ d’application. D’une part, les contrats de concessions attribués sur la base d’un droit exclusif sont exclus (I) et d’autre part, les concessions hydrauliques sont désormais soumises à des obligations de mise en concurrence (II).

I.    Les contrats de concessions attribués sur la base d’un ʺdroit exclusifʺ exclus du champ d’application de l’ordonnance

L’Ordonnance, reprend en grande partie les exclusions admises par la Directive mais dans des termes revus.

Au sein du chapitre dédié à ces exclusions (Chapitre II- Concessions exclues), on s’intéressera aux premiers alinéas des articles 13 et 14 en particulier :

–    l’article 13 – alinéa 1er est relatif aux exclusions applicables aux contrats de concessions passés par les pouvoirs adjudicateurs ;
–    l’article 14 – alinéa 2 est relatif aux exclusions applicables aux contrats de concessions passés par les entités adjudicatrices.

Ces deux articles prévoient ainsi que :

« Les contrats de concession de services conclus avec un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs, une ou plusieurs entités adjudicatrices visées au 1° de l’article 10 ou un opérateur économique lorsqu’ils bénéficient, en vertu d’une disposition légalement prise, d’un droit exclusif, à condition que cette disposition soit compatible avec le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne […] (article 13 – al.1)  « […] et les actes juridiques de l’Union établissant des règles communes concernant l’accès au marché applicables aux activités d’opérateur de réseau » (article 14 – al.2).

Ainsi, deux conditions doivent être remplies pour que les contrats de concession, qu’ils soient passés par un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice,  soient exclus du champ d’application de l’Ordonnance :

–    l’opérateur économique concessionnaire dispose du droit exclusif de fournir les services faisant l’objet de la concession ;

–    ce droit exclusif a été conféré en vertu de dispositions législatives ou administratives nationales publiées, conformément au traité et, s’agissant des concessions passées par les entités adjudicatrices, à la législation de l’Union Européenne établissant des règles communes sur l’accès au marché applicables aux activités d’opérateur de réseaux (exemple : concessions dans le secteur de l’électricité couvertes par la directive 2009/72/CE du 13 juillet 2009 et concessions de gaz couvertes par la directive 2009/73/CE).

L’expression « opérateur économique » revêt une importance majeure pour la France puisqu’elle permet la prise en compte du cas des Gestionnaires de Réseaux de Distribution publique d’électricité et de gaz (GRD), fournisseurs par ailleurs d’électricité et de gaz à des tarifs réglementés, et concessionnaires des Autorités Organisatrices de ces activités (AOD). Ces GRD et fournisseurs bénéficient en effet d’un monopole national, autrement dit d’un droit exclusif d’exercer leurs activités (articles L. 111-52, L. 111-53, L. 121-5 et L. 121-32 du Code de l’énergie).

Toutefois, l’absence d’obligation de mise en concurrence des concessions de distribution et de fourniture d’électricité et de gaz n’exclut pas la transparence dans l’attribution de ces concessions.

Ainsi, conformément à la Directive, l’Ordonnance exige, afin de garantir une transparence minimale, la publication d’un avis d’attribution pour les contrats de concession exclus du champ d’application visé à l’article 14 1°, c’est à dire ceux conclus par les entités adjudicatrices.

En revanche, l’Ordonnance est silencieuse sur la transposition de l’obligation de transparence qui avait été fixée à chaque Etat membre (donc aux collectivités locales) en cas d’attribution d’un droit exclusif à un opérateur économique pour l’exercice d’une des activités visées à l’annexe II de la Directive (dont la distribution et la fourniture d’électricité et de gaz notamment), obligation qui consistait en l’information de la Commission dans un délai d’un mois suivant l’octroi de ce droit exclusif (préambule, point 33 et article 10, paragraphe 2, 2e alinéa de la Directive).

En définitive, l’Ordonnance confirme l’exclusion des obligations de mise en concurrence des concessions de distribution d’électricité et de gaz ainsi que de fourniture de ces énergies à des tarifs réglementés, ces activités faisant l’objet, par la loi, de monopoles nationaux confiés à leurs gestionnaires et fournisseurs, ces droits exclusifs devant naturellement être octroyés, comme le rappelle l’Ordonnance, dans le droit fil de la Directive, conformément  à l’article 106 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.

II.    L’ouverture à la concurrence des concessions hydrauliques

L’ouverture à la concurrence des concessions hydrauliques est désormais actée.

En effet, l’article 70 de l’Ordonnance pose les premières bases de la réglementation à venir en la matière. Ainsi, il vient modifier le Code de l’énergie sur ce point et en particulier les articles qui concernent les concessions d’énergie hydraulique :

–    l’article L. 511-6 qui est relatif aux installations hydrauliques autorisées ou concédées ;
–    l’article L. 521-1 qui est relatif à l’octroi des concessions et l’instruction des autorisations de travaux et règlements d’eau ;
–    l’article L. 521-16 qui est relatif à la procédure de renouvellement des concessions hydrauliques ;
–    l’article L. 521-16-3 qui est relatif à la prorogation des concessions hydrauliques en cas de réalisation de travaux).

On retiendra de l’article 70 de l’Ordonnance qu’il a pour effet d’ajouter un alinéa à l’article L. 521-1 du Code de l’énergie ainsi rédigé :

«  La passation et l’exécution des contrats de concession d’énergie hydraulique sont soumises aux dispositions prévues par l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession et par le présent titre ».

Ce cadre juridique doit toutefois être complété par un décret spécifique dont le projet a été soumis à consultation publique par le Ministère de l’écologie, du développement durable et de l’énergie (en octobre et novembre 2015).

Ce décret viendra mettre en œuvre les dispositions de la loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative  la transition énergétique pour la croissance verte (qui encadre l’utilisation de l‘énergie hydraulique en France) et moderniser le cadre réglementaire des concessions hydroélectriques.

Par ailleurs, le décret attendu apportera des précisions sur les modalités de la mise en concurrence (contenu du règlement de la consultation, du programme fonctionnel, contenu du cahier des charges type).

C’est ainsi que l’octroi des concessions fera l’objet d’une mise en concurrence dans les conditions de l’ordonnance du 29 janvier 2016 sous réserve des dispositions dérogatoires  et complémentaires qui seront prévues par le prochain décret relatif aux concessions d’énergie hydraulique.

Marie-Hélène PACHEN-LEFEVRE
Aurélie CROS

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