La saisine pour avis des juridictions suprêmes

La procédure de saisine pour avis devant le Conseil d’Etat ou la Cour de cassation permet de fixer rapidement la jurisprudence sur une question de droit nouvelle qui se pose à l’occasion de nombreux litiges devant les juridictions du fond.
 
Depuis ses deux premiers avis rendus en 1989, le Conseil d’Etat est ainsi régulièrement saisi d’une dizaine à une trentaine de questions par année (25 demandes en 2016). De son côté, la Cour de cassation rend une dizaine d’avis par an. Plus précisément, le rapport annuel pour 2015 indique que : « La moyenne sur la période 2005 à 2015 est de 11,1 demandes d’avis par an ».
Il semble que cette procédure soit plus utilisée par le juge administratif que par le juge judiciaire, ce qui est dommage car elle présente l’avantage d’éclaircir par avance des questions de droit complexes et ainsi de contribuer à la lisibilité de la règle de droit et à la réduction des contentieux. La Cour de cassation souligne toutefois sur son site que : « Cette procédure, qui se révèle particulièrement utile lorsque les tribunaux et cours d’appel doivent appliquer de nouveaux textes de loi, contribue, en amont de la chaîne juridictionnelle, à l’harmonisation de la jurisprudence ».
 
Si le régime juridique de ces procédures est sensiblement identique devant les deux juridictions, le traitement qu’elles en font, lui, diffère, ainsi que le montrera l’analyse à suivre.
 
Rappelons que la saisine pour avis de la Cour de cassation est une procédure qui a été créée par la loi n°91-491 du 15 mai 1991 aux fins de lutter contre l’encombrement croissant de la haute juridiction et d’harmoniser la jurisprudence.
Cette procédure est régie par les articles L 441-1 et suivants et R 441-1 et suivants du Code de l’organisation judiciaire, les articles 1031-1 et suivants du Code de procédure civile et les articles 706-64 et suivants du Code de procédure pénale.
L’article L 441-1 alinéa 1er dispose ainsi : « Avant de statuer sur une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges, les juridictions de l’ordre judiciaire peuvent, par une décision non susceptible de recours, solliciter l’avis de la Cour de cassation ».
La loi n°2015-990 du 6 août 2015 (dite Macron) a étendu la demande d’avis devant la Cour de cassation aux questions portant sur l’interprétation d’une convention ou d’un accord collectif.
S’agissant du Conseil d’Etat, l’article 12 de la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987 portant réforme du contentieux administratif a introduit, au sein de l’ordre juridictionnel administratif, cette procédure de « renvoi » visant à permettre aux juges du fond, confrontés à une difficulté juridique, de solliciter pour avis le Conseil d’Etat sur une question relative au droit applicable avant de statuer sur une requête.
Ces dispositions sont aujourd’hui codifiées à l’article L. 113-1 du Code de justice administrative (CJA) qui prévoit que « avant de statuer sur une requête soulevant une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges, le tribunal administratif ou la cour administrative d’appel peut, par une décision qui n’est susceptible d’aucun recours, transmettre le dossier de l’affaire au Conseil d’Etat, qui examine dans un délai de trois mois la question soulevée. Il est sursis à toute décision au fond jusqu’à un avis du Conseil d’Etat ou, à défaut, jusqu’à l’expiration de ce délai. »
En toute rigueur, ce mécanisme se distingue de la procédure de question préjudicielle dès lors que la juridiction qui saisit pour avis le Conseil d’Etat n’est pas incompétente pour se prononcer elle-même sur la question.

I – Les conditions de saisine pour avis
 

  • Qui peut saisir les juridictions suprêmes pour avis ?

La saisine de la Cour de cassation ne peut émaner que d’un juge (Avis de la Cour de cassation, 16 novembre 1998, n°09-80.010, Bull, 1998, avis, n°12). Cette décision de saisine est insusceptible de recours (art 1031-1 du CPC).
En conséquence, les parties ne peuvent saisir directement la Cour de cassation d’une demande d’avis. Cependant, elles peuvent demander au juge d’utiliser cette procédure en justifiant de ce que les conditions en sont remplies.
Il en est de même devant le Conseil d’Etat. 
Même si, en pratique, les parties au litige peuvent invitent les juridictions du fond à mettre en œuvre cette faculté, celles-ci peuvent de leur propre initiative solliciter le renvoi pour avais par une décision motivée insusceptible de recours en ce qu’elle constitue, en réalité, une mesure d’administration de la justice (de ce fait, une telle demande n’est pas « au nombre de celles sur lesquelles il appartient au juge de statuer » : CE, 21 février 1992, M. X., n° 120876, mentionné aux Tables).

  • Conditions de recevabilité des demandes d’avis

Les demandes d’avis sont soumises à plusieurs conditions de recevabilité.

  • En premier lieu, la demande d’avis doit porter sur une question de droit. Par conséquent une question mélangée de fait et de droit est exclue de la procédure de saisine (Avis de la Cour de cassation, 12 décembre 2011, n°11-00.007, Bull., 2011, avis, n°9).
  • En deuxième lieu, la question de droit doit être nouvelle, à cet égard, la doctrine et la jurisprudence s’accordent à considérer qu’il doit s’agir d’une question liée à un texte nouveau (Morgan de Rivery-Guillaud, n°200, JCP 1992, I. 3576, n°13 ; Avis de la Cour de cassation, 14 juin 1993, n°09-30.006, Bull, 1993, avis, n° 5). Le renvoi pour avis ne peut donc être utilisé pour provoquer un revirement de jurisprudence sur une question déjà jugée (Avis de la Cour de cassation, 27 avril 2000, n°02-00.004, Bull, 2000, avis, n° 2) ou trancher un conflit de jurisprudence au sein de la Cour de cassation. Devant le Conseil d’Etat, la recevabilité est aussi admise lorsque la question doit être regardée comme nouvelle eu égard à l’évolution de la jurisprudence (voir les conclusions de J. Arrighi de Casanova sur CE, Sect., Avis, 5 avril 1996, Houdmond, n° 176611, Droit fiscal 1996, n° 25, comm. 765 : « En l’état actuel de la jurisprudence, ces deux questions appellent des réponses négatives. Pour autant, il ne fait aucun doute que ces questions sont sérieuses et nouvelles, au sens de l’article 12. Comme nous allons le voir, l’évolution de la jurisprudence dans le sens d’une application du droit répressif aux sanctions fiscales a renouvelé les termes du débat »).
  • En troisième lieu, cette demande d’avis doit porter sur une question présentant une difficulté sérieuse. Cette condition est remplie dès lors que la question peut raisonnablement donner lieu à des solutions divergentes de la part des juridictions de fond (Rapport du Conseiller Matet sous l’avis n°15006 du 18 mars 2013).
  • En quatrième lieu, cette question doit se poser dans de nombreux litiges. Cette condition restreint l’ouverture de la procédure de saisine, en ce qu’elle exige selon certains auteurs, l’existence d’un « vaste mouvement de contentieux » (Zénati, n°200, D.1992, chron, n°249).

 Il est à noter que la Cour de cassation, dit n’y avoir lieu à avis lorsque « la Cour de cassation [est]  saisie d’un pourvoi qui [pose] la même question » (Avis de la Cour de cassation, 22 octobre 2012, n°12-00.012, Bull,.2012,  avis, n°9).

  • Appréciation de la recevabilité

L’appréciation de la recevabilité semble être plus sévère du côté de la Cour de cassation que du Conseil d’Etat.
Preuve du libéralisme adopté par le Conseil d’Etat est sa propension à redéfinir la question dont il est saisi afin de conférer une portée utile à la procédure ainsi engagée (voir pour exemple CE, Ass., Avis, 7 juillet 1989, Cale, n° 106902, au Recueil, dans lequel le Conseil d’Etat, constatant que la disposition sur laquelle portait la question n’était pas applicable à la situation de la requérante, a redirigé la question sur la disposition applicable à l’espèce). Par ailleurs, il est intéressant de relever que le désistement d’une partie ne fait pas obstacle à ce que le Conseil d’Etat rende un avis sur la question de droit qui lui est soumise tant que la juridiction n’a pas donné acte de ce désistement (CE, 26 mars 2001, Ministre de l’économie, des finances et de l’industrie, n° 227921, mentionné aux Tables ; CE, 26 mars 2001, Société marseillaise du tunnel Prado-Carenage, n° 251816, mentionné aux Tables).
Les deux juridictions semblent considérer avec souplesse la condition que la question soit posée dans de nombreux litiges, estimant qu’il suffit qu’elle soit susceptible de se poser dans de nombreux litiges. Et il est vrai que ni le demandeur à l’avis, ni le juge qui s’en saisit, ne sont très bien placés pour avoir une vue précise du nombre de litiges concernés par la question.

II – Le traitement de la demande d’avis

Lorsque le juge envisage, de son propre chef, de solliciter l’avis de la Cour de cassation, il en avise les parties et le ministère public. Il recueille leurs observations écrites éventuelles dans le délai qu’il fixe, à moins qu’ils n’aient déjà conclu sur ce point.
Le non-respect de cette formalité est sanctionné par l’irrecevabilité de la demande d’avis (Avis de la Cour de cassation, 8 octobre 2007, n°07-00.012, Bull, avis, n°8 ; Avis de la Cour de cassation, 2 avril 2012, n°12-00.001, Bull, 2012, avis, n°3 ; Avis de la Cour de cassation, 14 janvier 2013, n°12-00.014, Bull, 2013, avis, n°1).
Ces observations sont ensuite transmises à la Cour de cassation devant laquelle les parties peuvent à nouveau conclure. L’article 1031-4 du Code de procédure civile prévoit à cet égard « dans les matières où la représentation est obligatoire, que les observations éventuelles des parties doivent être signées, par un avocat au Conseil d’Etat ou à la Cour de cassation ».
S’agissant de la composition de la formation de la Cour de cassation, appelée à donner l’avis, initialement, il s’agissait d’une formation spécifique de la Cour de cassation, présidée, en principe, par le Premier président et privilégiant la chambre spécialement concernée.
La loi de modernisation de la justice du XXIe siècle du 18 novembre 2016, a supprimé cette spécificité. C’est désormais la chambre compétente qui traite la demande d’avis, sauf renvoi à une formation mixte pour avis lorsqu’elle relève normalement des attributions de plusieurs chambres ou en formation plénière « lorsque la demande pose une question de principe » ( L 441-2 du COJ).
La Cour de cassation dispose d’un délai de trois mois pour se prononcer, délai qui court à partir de la réception du dossier (art 1031-3 du cpc).
S’agissant de la publicité de l’avis, celui-ci est publié au bulletin des arrêts de la Cour de cassation (art R 433-4 du COJ), il peut également être publié au journal officiel de la République (art 1031-6 du CPC), enfin il est adressé à la juridiction qui l’a demandé et éventuellement à la cour d’appel dont elle dépend et il est notifié aux parties par le greffe de la Cour de cassation (art 1031-7 du CPC).
 
Devant le Conseil d’Etat, ces avis sont rendus dans les formes prévues pour la procédure contentieuse et dans un délai de 3 mois, lequel n’est cependant pas prescrit à peine de nullité de la procédure ou de dessaisissement.
Toutefois, dans la mesure où ils n’ont pas le caractère de décision, ces avis ne sont pas rendus « au nom du peuple français » et sont insusceptibles de recours (CE, 17 novembre 1997, Mme X., n° 188163, au Recueil).
 
III – L’autorité de l’avis
 
L’avis rendu par la Cour de cassation ou le Conseil d’Etat a une portée paradoxale car même si cet avis est dénué de portée juridique au regard de l’autorité de la chose jugée, son autorité doctrinale est importante, en raison de la formation éminente dont il émane.
De plus, même si l’avis donné par les juridictions suprêmes ne les lie pas, lorsqu’elles se prononcent au contentieux, elles sont tenues d’avoir une jurisprudence cohérence et dotée d’un minimum de stabilité.
Dès lors, bien que ne s’imposant pas aux juridictions qui les ont sollicités, ces avis contentieux – selon l’expression consacrée par la doctrine – sont, en réalité, pratiquement toujours suivis.
En outre, dès lors qu’ils sont rendus par les formations contentieuses, il est permis de voir ces avis comme l’expression du droit au sens de la juridiction suprême. Leur autorité se trouve également renforcée par leur publication fréquente au Journal officiel de la République française.
Il ressort de tout ce qui précède que cette procédure de demande d’avis a trouvé un certain écho depuis sa création mais mériterait de se développer davantage. Si l’on peut comprendre que les juges du fond puissent hésiter à renoncer ainsi à leur pouvoir de jurisprudence, les avocats peuvent, par leur demande de renvoi, les inciter fortement à user de cette procédure dont l’utilité n’est pas douteuse.

Denis Garreau, Margaux N’Guyen, Sonia Merad (Stagiaires)

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