L’exploitation des services de transport et la loi NOTRe

Si l’article 15 de la loi NOTRe du 7 août 2015 (1) entérine le transfert de la compétence d’organisation des services de transports routiers interurbains, réguliers et à la demande, et scolaires des départements aux régions, il reste silencieux sur les conséquences qu’un tel transfert entraîne nécessairement sur les modes d’exploitation de ces services et les structures mises en place pour ce faire.

En effet, si les autorités organisatrices de transports (AOT) décident des modalités d’exploitation des services de transports, elles ne sont que très rarement directement leurs exploitants.

C’est dans ces conditions qu’il faut distinguer la compétence organisationnelle des services de transports de la compétence strictement opérationnelle d’exploitation.

A cet égard, s’il ressort expressément de cet article 15 que la région sera la nouvelle AOT routier interurbain (2) et scolaire (3), on identifie bien difficilement comment, en pratique, la continuité du service public de transport pourra être assurée dans un certain nombre de situations.

Pourtant, le transfert de ces compétences des départements aux régions conduit à s’interroger sur le sort des structures d’exploitation de transport et sur l’obligation ou la faculté pour la région de perpétuer un mode d’exploitation précédemment mis en œuvre par le département.

I. Le traitement des différents modes et structures d’exploitation dans la loi NOTRe

Traditionnellement, les AOT ont recours soit à une entreprise privée avec laquelle elles contractualisent, soit à une régie pour l’organisation des services de transport public de personnes réguliers et à la demande (4).

Ainsi, l’AOT a in fine le choix entre l’externalisation de l’exploitation des services en recourant à une entreprise et la réalisation de prestations intégrées en créant une régie.

A cet égard, il peut s’agir d’une régie de transport ayant la forme d’un établissement public industriel et commercial (EPIC) disposant d’une personnalité morale et d’une autonomie financière (5) ou bien l’AOT peut se contenter de créer un budget annexe (6) et de désigner un directeur chargé de gérer le service (7).

Le recours à l’opérateur externe de transport octroie une marge de manœuvre importante à l’AOT qui peut décider de lancer des procédures de passation d’un marché public ou d’une délégation de service public et qui peut également choisir de créer une société d’économie mixte (SEML) (8) ou une société publique locale (SPL) (9).

Dans ces deux derniers cas, on peut considérer que l’externalisation de l’exploitation des transports n’est que relative, l’AOT étant actionnaire de l’opérateur.

I.1- L’exploitation externalisée des services de transport

A.Les contrats d’exploitation avec une entreprise à l’actionnariat exclusivement privé

En premier lieu, il est permis de s’interroger sur le sort des contrats publics, qu’il s’agisse de marchés publics ou de délégations de service public, conclus par les départements avec des opérateurs privés, à compter du 1er janvier 2017.

On pourrait faire application du VI de l’article 15 de la loi NOTRe qui prévoit une succession de la région dans les droits et les obligations du département à l’égard des tiers (10). Il semble en résulter qu’une région poursuit les engagements du département, qu’il s’agisse d’actes unilatéraux ou de contrats.

Toutefois, la différence de formulation entre le VI de l’article 15 qui évoque une succession et le XII de l’article 133 (11) de la loi NOTRe qui énonce la substitution de plein droit de la collectivité bénéficiaire du transfert de la compétence pourrait faire douter d’une telle interprétation.

Cependant, il est prévu, pour d’autres compétences, que la collectivité territoriale bénéficiaire de la compétence succède à la collectivité qui la transfère dans l’ensemble de ses droits et obligations à l’égard des tiers.

Tel est notamment le cas de l’article 21 de la loi NOTRe (12) qui organise le transfert des aérodromes appartenant à l’Etat vers la collectivité territoriale ou le groupement de collectivités territoriales qui en fait la demande. Sur ce point, les débats parlementaires ont conduit à préciser que cette succession impose la reprise du concessionnaire en place sur l’aéroport.

Par conséquent, la succession de la région dans les droits et obligations du département à l’égard des tiers semble emporter la substitution dans les engagements contractuels, et notamment les marchés publics ou les délégations de service public conclus pour l’exploitation des services de transport par le département.

Cependant, en l’absence de doctrine ou de jurisprudence pour l’instant, les modalités opérationnelles d’une telle substitution restent floues.

B. Les sociétés d’économie mixte de transport

Si l’AOT a fait le choix de créer une SEML avec une ou plusieurs personnes privées, le sort de cette structure de transport à compter du 1er janvier 2017 interroge.

En effet, la loi NOTRe a prévu des dispositions permettant à un département actionnaire d’une SEML ou d’une SPL d’aménagement (SPLA) de conserver un tiers de ses actions quand bien même l’objet social de ces sociétés s’inscrit dans le cadre d’une compétence que la loi attribue à un autre niveau de collectivité territoriale (13).

Pour maintenir son actionnariat, le département doit céder au bénéficiaire de la compétence, « dans l’année qui suit l’entrée en vigueur de la présente loi », plus des deux tiers de ses actions. Bien entendu, si le département n’entend pas se maintenir, aucune disposition ne s’oppose à ce qu’il cède l’intégralité des actions détenues.

En outre, cette disposition prévoit expressément une cession à destination de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales bénéficiaire de la compétence que la loi NOTRe lui attribue et dans laquelle s’inscrit l’objet social de la SEML.

Ainsi, si l’on transpose ce mécanisme à une SEML de transport, le département devrait céder les deux tiers de ses actions à la région.

Partant, on pourrait considérer à la lecture de cette disposition que le sort des SEML de transport est aisément réglé. Il n’en est pourtant rien et l’application de cette disposition se heurte au calendrier distinct de transfert des compétences de transport retenu par la loi NOTRe et à des problématiques de droit des sociétés (ainsi qu’il le sera exposé dans la seconde partie).

C. Les sociétés publiques locales de transport

Enfin, le devenir d’une SPL de transport soulève également des interrogations.

Contrairement aux SEML et aux SPLA, la loi NOTRe n’a pas envisagé le cas de l’actionnariat d’un département dans une SPL.

Aussi se pose la question du maintien de l’actionnariat du département au sein d’une SPL dont l’objet social correspond à une compétence qu’il n’exerce plus. En effet, il convient d’indiquer que, à la différence des SEM, les SPL exercent leurs activités exclusivement pour le compte de leurs actionnaires et nécessairement dans le cadre des compétences que ceux-ci détiennent (14).

De plus, les SPL ne peuvent être créées par des collectivités territoriales que « dans le cadre des compétences qui leur sont attribuées par la loi ».

A ce titre, une circulaire du 29 avril 2011 rappelle l’importance du lien devant exister entre les compétences des collectivités publiques et l’objet social de la société créée (15). 

Partant, le maintien d’une collectivité territoriale au sein d’une SPL dont l’objet social ne se rattache plus à ses compétences parait exclu.

Ainsi, il semble difficile de considérer que le département ne soit pas contraint de céder l’intégralité des actions d’une SPL de transport.

Pour autant, l’évolution de l’actionnariat d’une SPL doit être analysée en prenant en compte le calendrier distinct de transfert des compétences de transport et les difficultés relatives au droit des sociétés.

I.2- Les structures d’exploitation intégrée

S’agissant de l’internalisation de l’exploitation, aucune disposition de la loi NOTRe ne traite du devenir d’une régie autonome ou personnalisée gérant un service public se rattachant à une compétence transférée.

En effet, la loi NOTRe ne prévoit pas expressément le transfert des régies personnalisées de transport, qui sont des établissements publics, à la région simultanément ou consécutivement au transfert des compétences de transport.

Force est de constater qu’aucune disposition du CGCT ne prévoit davantage les modalités de transfert d’une régie personnalisée à une autre collectivité territoriale.

Ainsi, dans le silence des textes, il pourrait être considéré qu’un tel transfert de plein droit de la structure départementale de gestion du service public de transport n’est pas possible compte tenu de la spécificité d’une régie personnalisée.

***

C’est en ce sens que le sort des modes et structures d’exploitation de transport semble devoir être abordé au regard des dispositions éparpillées et floues de la loi NOTRe.

Au surplus, l’existence d’un calendrier différé de transfert des compétences de transport routier interurbain et scolaire, alors que l’exploitation de ces services est souvent conjuguée, provoque d’intenses difficultés de mise en œuvre.

II. Le devenir opérationnel des contrats et des structures d’exploitation à compter des transferts de compétence

A. Le sort des contrats d’exploitation

Si l’on a vu supra que la région devrait se substituer au département dans les contrats publics conclus avec des prestataires privés à l’issue d’une procédure de publicité et de mise en concurrence, une telle substitution parait impraticable lorsque le contrat a un caractère mixte.

En effet, dans certaines zones, un seul et unique contrat est conclu avec un prestataire portant sur les services de personnes avec certaines adaptations prévues pour assurer le transport scolaire.

On s’interroge alors sur les modalités de substitution de celle-ci au département dans un tel contrat qui doit aussi permettre au département d’assurer les services de transport scolaire jusqu’au 1er septembre 2017.

Hormis le recours à une délégation de compétences (16), les solutions dans ce cas semblent très limitées.

De la même manière, la loi NOTRe ne règle pas le cas où une procédure de passation d’un contrat public est en cours au jour du transfert. Concernant les modalités pratiques de la substitution de la région au département dans les termes du contrat, l’article 15 de la loi NOTRe est muet.

Par analogie avec le XII de l’article 133 de la loi NOTRe, on peut considérer que ces contrats seront exécutés dans les conditions antérieures jusqu’à leur échéance et que leur transfert n’emporte pas de droit à résiliation mais seulement une information du cocontractant.

Pour faciliter cette substitution, le transfert du contrat peut donner lieu à la conclusion d’un avenant pour traiter les conséquences pratiques liées au changement de pouvoir adjudicateur.

B. Les SEML

Il est très rare qu’une structure soit créée seulement pour l’exploitation d’un unique service de transport. La plupart du temps, les SEML de transport exploitent des services de transport urbains, routiers interurbains et scolaires.

Or, force est de constater que le VII de l’article 133 de la loi NOTRe n’évoque pas le cas dans lequel son objet social relèverait pour partie de compétences attribuées par la loi à d’autres collectivités et pour partie de compétences maintenues au niveau du département.

La situation va pourtant se présenter lorsque le département va perdre seulement une partie de ses compétences au 1er janvier 2017 et conserver l’autre jusqu’au 1er septembre 2017.

Toutefois, l’article 133 VII prévoit que l’obligation pour un département de céder au moins les deux tiers de ses parts ne concerne que l’hypothèse dans laquelle l’objet social de la SEM s’inscrit dans le cadre d’une compétence attribuée à un autre niveau de collectivité.  

De sorte qu’il devrait être considéré qu’un département peut conserver l’intégralité de ses actions jusqu’au 1er septembre 2017 si la SEML a pour objet social d’exploiter, outre des services de transport de personnes, des services de transport scolaire. En revanche, à compter du 1er septembre 2017, le département aura un an pour céder les deux tiers de ses actions.

Quoi qu’il en soit, plusieurs incertitudes demeurent quant à l’application de cet article. En effet, il est notamment permis de se demander la date exacte à laquelle les actions du département devront être cédées dans le délai d’un an suivant l’entrée en vigueur de la loi.

En effet, si l’on retient littéralement cette date, il s’agit du 8 août 2016, voire du 31 décembre 2016. Toutefois, une telle interprétation conduirait donc le département à céder les actions de la SEML de transport, à une collectivité qui n’est, pour sa part, pas encore compétente.

Ne doit-on pas considérer que le point de départ du délai d’un an est la date du transfert de la compétence concernée ?

C. Les SPL

De la même manière que pour les SEML, les interrogations portent principalement sur les SPL de transport qui ont un objet pluriel (17).

Ainsi, s’agissant d’une SPL de transport à l’objet multiple, on retient que :

  • si le département a confié à la SPL seulement l’exploitation des lignes de transport routier interurbain, il devra envisager la cession de ses actions pour que celle-ci soit effective le 1er janvier 2017 à minuit ;
  • en revanche, si le département a également confié à la SPL l’exploitation des lignes de transport scolaire, ou s’il lui a seulement attribué la gestion de ses lignes, il devra envisager la cession de ses actions pour que celle-ci soit effective le 1er septembre 2017 à minuit.

Enfin, la possibilité du maintien du département dans une SPL de transport au-delà du 1er janvier ou du 1er septembre 2017, pourrait être recherchée sous deux angles à la sécurité juridique plus ou moins aléatoire :

  • la délégation de compétences confiée au département ;
  • le maintien de la qualité d’AOT du département au titre de l’organisation du transport spécial des élèves handicapés.

D. Les Régies de transport

Si le transfert automatique des régies de transports n’a pas été envisagé, le transfert conventionnel de ses actifs semble possible quand bien même il pourrait se heurter à plusieurs difficultés.

Pourtant, l’analyse du Ministre de l’aménagement va en sens contraire en indiquant que le sort des régies personnalisées départementales de transport est réglé par le III de l’article 114 de la loi NOTRe (18) et qu’elles doivent donc être reprises par les régions si ces dernières exercent directement leurs compétences.

Une telle interprétation nous parait relever nécessairement d’une confusion entre l’organisation et l’exploitation des services de transport. En effet, une régie personnalisée de transport, qui est un EPIC, emploie des salariés de droit privé (19) dont le statut ne peut être assimilé à celui des agents de droit public affectés dans les services départementaux dédiés au transport strictement visés par l’article 114 III de la loi NOTRe.

Bien plus, une régie personnalisée de transport ne peut être assimilée à un service du département dès lors qu’elle exerce directement et en autonomie son pouvoir hiérarchique sur ses salariés.

Par conséquent, on ne peut affirmer que les régies personnalisées de transport feront l’objet d’un transfert automatique du département à la région (20), et encore moins sur le fondement avancé par le Ministre. En revanche, il est clair que l’on peut envisager le transfert du personnel de ces régies sur le fondement de l’article L. 1224-1 du Code du travail à l’exploitant des transports de la région, si le  transfert d’une entité économique est caractérisé.

En outre, le calendrier distinct de transfert de compétences est de nature à compliquer le transfert conventionnel d’une régie départementale vers la région. Le fonctionnement et la gouvernance de la régie pourraient alors s’en trouver bouleversés. Pour autant, aucune de ces problématiques ne trouve d’échos dans la loi NOTRe ou les différentes réponses ministérielles apportées, qui sont davantage sources de confusion que de clarification.

***

Ainsi, ni la loi NOTRe, ni les réponses incomplètes et discutables du ministre ne permettent à ce jour d’envisager sereinement la continuité des modes et des structures d’exploitation des services de transport du département vers la région.

Seul l’engagement rapide de discussions entre les protagonistes et l’étude juridique approfondie de différents scénarios en fonction du contexte local sont susceptibles d’assurer un transfert efficace des compétences de transport et une continuité des services indispensable pour les usagers.

Aloïs RAMEL et Alexandra ADERNO

(1) Article 15 – Loi n° 2015-991, 7 août 2015, portant nouvelle organisation territoriale de la République
(2) Au 1er janvier 2017
(3) Au 1er septembre 2017(4) Article L. 1221-3 du Code des transports
(5) Il s’agit d’une régie personnalisée
(6) Il s’agit alors d’une régie de la seule autonomie financière
(7) Article R. 1221-1 du Code des transports
(8) Article L. 1521-1 du Code général des collectivités territoriales
(9) Article L. 1531-1 du Code général des collectivités territoriales
(10) VI de l’article 15 de la loi NOTRe : « La région bénéficiaire du transfert de compétences prévu au présent article succède au département dans l’ensemble de ses droits et obligations à l’égard des tiers »
(11) XII de l’article 133 de la loi NOTRe : « Sauf dispositions contraires, pour tout transfert de compétence ou délégation de compétence prévu par le code général des collectivités territoriales, la collectivité territoriale ou l’établissement public est substitué de plein droit à l’Etat, à la collectivité ou à l’établissement public dans l’ensemble de ses droits et obligations, dans toutes ses délibérations et tous ses actes »
(12) Article 21 de la loi NOTRe : «  La collectivité ou le groupement bénéficiaire du transfert succède à l’Etat dans l’ensemble des droits et obligations à l’égard des tiers »
(13) VII de l’article 133 de la loi NOTRe : « Le département actionnaire d’une société d’économie mixte locale ou d’une société publique locale d’aménagement dont l’objet social s’inscrit dans le cadre d’une compétence que la loi attribue à un autre niveau de collectivité territoriale ou à un groupement de collectivités territoriales peut continuer à participer au capital de cette société à condition qu’il cède, dans l’année qui suit l’entrée en vigueur de la présente loi, à la collectivité territoriale ou au groupement de collectivités territoriales bénéficiaire de cette compétence, plus des deux tiers des actions qu’il détenait antérieurement »
(14) 3ème alinéa de l’article L. 1531-1 du CGCT
(15) Circulaire N°COT/B/11/08052/C du 29 avril 2011 du Ministère de l’intérieur relative au régime juridique des SPL et des SPLA
(16) Article L. 1111-8 du CGCT
(17) Elles exploitent des services de transport routier interurbain et scolaire
(18) Note de Monsieur le Ministre de l’aménagement  du territoire, de la ruralité et des collectivités territoriales, 7 juillet 2016 ; DGCL/DGTIM, Problématiques juridiques soulevées par le transfert aux régions des compétences départementales transports interurbains et transports scolaires, 31 août 2016 ; Réponse ministérielle, 29 septembre 2016, JOSénat, p. 4185
(19) A l’exception du directeur et du comptable public
(20) L’information des départements, Le devenir des régies départementales de transports, 12 septembre 2016, n° 1035

                             

 

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