Par une décision du 26 septembre 2019, la Cour de justice de l’Union européenne a jugé qu’étaient illégales les dispositions par la voie desquelles la part de sous-traitance était limitée, quel que soit le marché, à 30 %.

Le législateur italien avait en effet décidé de limiter la part d’un marché susceptible d’être sous-traitée à 30 %, quel que soit le secteur économique ou la nature du marché (travaux, services ou fournitures), et ce en vue de restreindre, de facto, l’accès à la commande publique aux entreprises criminelles. Le gouvernement indiquait ainsi, qu’eu égard au contexte particulier existant sur le territoire italien attaché notamment à une « infiltration mafieuse dans la commande publique », cette mesure, plus stricte que les dispositions prévues par les règlements européens, était nécessaire pour protéger l’ordre public.

Après avoir rappelé que les États membres peuvent effectivement prévoir des mesures plus strictes que celles prévues par les règlements européens dès lors qu’elles sont nécessaires, notamment à la protection de l’ordre public, de la moralité ou de la sécurité publique, la CJUE censure le raisonnement du gouvernement italien.

La Cour de justice de l’Union européenne considère en effet que la restriction retenue par l’Italie « va au-delà de ce qui est nécessaire afin d’atteindre l’objectif » de lutte contre la criminalité organisée. La Cour souligne ainsi que cette mesure ne laisse aucune marge d’appréciation aux pouvoirs adjudicateurs, y compris dans les cas où ils seraient en mesure de s’assurer de l’identité des sous-traitants, de sorte qu’ils ne pourraient pas décider d’écarter cette disposition dans les cas où il n’est aucun risque sur le terrain « mafieux ». Surtout, elle rappelle qu’il est formellement interdit de fixer la part de la sous-traitance de manière « générale et abstraite », c’est-à-dire sans tenir compte du secteur économique en cause et de la nature du marché. C’est du reste ce qu’elle avait déjà jugé à propos d’une clause d’un cahier des charges qui fixait également la part de la sous-traitance de manière « générale et abstraite » sans tenir compte, cette fois, de la possibilité de vérifier les capacités des sous-traitants et du caractère essentiel, ou non, des tâches à ne pas sous-traiter (CJUE, 14 juillet 2016, Wroclaw, C-406/14).