Fusion de sociétés anonymes : transfert de la responsabilité pénale à la société absorbante

Note explicative de l’arrêt de la chambre criminelle

Par un arrêt attendu du 25 novembre 2020, la formation plénière de la chambre criminelle de la Cour de cassation a opéré un important revirement de sa jurisprudence concernant l’impact d’une opération de fusion sur la responsabilité pénale des entités participantes. Jusqu’à présent, la disparition de la personnalité morale de l’entité absorbée consécutivement à la fusion éteignait sa responsabilité pénale au titre de faits qu’elle aurait commis antérieurement à l’opération ; la Cour de cassation juge désormais le contraire, sous certaines conditions.

Les faits

Au cas d’espèce, un incendie s’était déclaré dans les entrepôts d’une société de stockage d’archives, et une information judiciaire avait été ouverte du chef du délit de destruction involontaire de biens appartenant à autrui par l’effet d’un incendie provoqué par manquement à une obligation de sécurité ou de prudence imposée par la loi.

C’est dans ce contexte d’une instruction en cours qu’intervenait une opération de fusion-absorption, la société propriétaire des entrepôts et sa société mère étant absorbées par une autre société.

Les poursuites s’orientant finalement vers une potentielle mise en cause de la responsabilité pénale de la société absorbée, propriétaire des entrepôts, celle-ci était convoquée devant le Tribunal correctionnel ; la société absorbante était pour sa part citée devant cette Juridiction par les parties civiles, après être intervenue volontairement à l’instruction.

La défense opposait à ces poursuites la circonstance tirée de l’opération de fusion réalisée, et de la disparition subséquente de sa personnalité juridique, considérant que sa responsabilité pénale ne pouvait désormais être recherchée de ce chef.

Un supplément d’information était alors ordonné par le Tribunal – puis confirmé par la Cour d’appel – afin principalement de déterminer si cette opération de fusion-absorption n’avait pas été entachée de fraude et n’était pas destinée à faire échec à la responsabilité pénale des sociétés fusionnées. La société fusionnante formait un pourvoi en cassation à l’encontre de cette décision, arguant du fait que le principe de personnalité de la responsabilité pénale – article 121-1 du Code pénal – interdisait qu’une personne soit jugée responsable d’une infraction commise par une autre, qui plus est disparue.

Histoire d’un revirement jurisprudentiel annoncé par le droit européen

Classiquement, la jurisprudence de la chambre criminelle de la Cour de cassation interdisait de retenir la responsabilité pénale de la société absorbante au titre de faits commis par la société absorbée antérieurement à l’opération de fusion, en raison du principe précité de personnalité de la responsabilité pénale (Cass. Crim., 20 juin 2000, n° 99-86.742, publié ; Cass. Crim., 14 octobre 2003, n° 02-86.376, publié).

Une décision de 2015 de la Cour de justice de l’union européenne (CJUE) avait déjà fragilisé cette position en se fondant sur une directive européenne de 1978 pour juger « qu’une fusion par absorption entraîne la transmission à la société absorbante de l’obligation de payer une amende infligée après cette fusion pour des infractions au code du travail commises par la société absorbée avant la fusion » (CJUE, 5 mars 2015, C-343/13)[1].

La Cour de cassation s’était toutefois jusqu’à présent refusée à suivre cette voie, maintenant sa jurisprudence sur ce point. Un an après la décision de la CJUE, la chambre criminelle de la Cour de cassation avait ainsi explicitement refusé de retenir la responsabilité pénale de la société absorbante en affirmant que l’article 121-1 du Code pénal ne pouvait être interprété qu’en ce sens que la fusion entraînait la dissolution de la personne morale et donc l’extinction de l’action publique en application de l’article 6 du code de procédure pénale (Cass. Crim., 25 octobre 2016, n° 16-80.366, publié).

Rappelons que l’article 6 du code de procédure pénale prévoit l’extinction de l’action publique en raison de la mort du prévenu ; c’est donc en se fondant sur une vision anthropomorphique des personnes morales, assimilant la société absorbée à une personne physique décédée, que la Cour de cassation faisait le choix de maintenir sa jurisprudence.

En 2019, c’est cette fois la Cour européenne des droits de l’homme qui, dans une affaire opposant la société Carrefour à l’Etat français, jugeait que « la société absorbée n’est pas véritablement autrui à l’égard de la société absorbante » en raison de la continuité de l’activité économique de la société absorbée par la société absorbante (CEDH, 24 octobre 2019, Carrefour France c. France, n° 37858/14).

Bien que cette décision concerne une atteinte à la concurrence – sujette à une amende civile – la chambre criminelle considère dans son arrêt du 25 novembre 2020 qu’elle lui permet désormais d’interpréter l’article 121-1 du Code pénal comme autorisant que la société absorbante soit condamnée pénalement pour des faits commis par la société absorbée antérieurement à l’opération de fusion absorption.

Par cet arrêt du 25 novembre 2020, la Cour de cassation fait ainsi évoluer sa jurisprudence en faisant sien le raisonnement de la CJUE de 2015 en y relevant notamment soulignant que :

La directive européenne de 1978 prévoit que la fusion « consiste en un transfert de l’ensemble du patrimoine de la société absorbée à la société absorbante par suite d’une dissolution sans liquidation » ;
L’interprétation adoptée par la Cour permet de remplir l’objectif posé par la directive de 1978 tenant à la protection des tiers dont ceux qui, à la date de la fusion, ne sont pas encore qualifiés de créanciers mais qui pourront l’être postérieurement, parmi lesquels l’Etat lui-même ;
Retenir la responsabilité pénale de la société absorbante écarte le risque qu’une opération de fusion puisse être considérée comme un moyen d’échapper aux conséquences des infractions commises et participe donc de l’efficacité des peines ;
Les sociétés absorbantes ont des moyens de se prémunir des conséquences économiques et patrimoniales de poursuites au titre d’infractions commises avant l’opération de fusion par les sociétés absorbées, notamment en saisissant l’autorité administrative ou judiciaire pour obtenir des garanties, en ajoutant une clause dans l’accord de fusion ou encore en faisant effectuer un audit détaillé avant de réaliser l’opération.

La chambre criminelle de la Cour de cassation ajoute encore que la vision anthropomorphique de la personne morale, qui avait jusqu’alors présidé à son analyse de l’article 121-1 du Code pénal, doit aujourd’hui « être remise en cause car, d’une part, elle ne tient pas compte de la spécificité de la personne morale, qui peut changer de forme sans pour autant être liquidée, d’autre part, elle est sans rapport avec la réalité économique ».

La chambre criminelle décide donc in fine que la société absorbante peut être tenue pénalement responsable des infractions commises par la société absorbée avant la fusion. Elle bénéficie, en conséquence, de tous les moyens de défense dont aurait pu se prévaloir la société absorbée.

Un revirement jurisprudentiel aux contours limités

Bien sûr, il est encore difficile de se prononcer sur la portée exacte de cet arrêt ; retenons néanmoins qu’il comporte, dans ses termes mêmes, certaines limites qu’il faut dès à présent souligner.

D’abord, la Cour de cassation précise expressément que les opérations de fusion absorption concernées par son arrêt sont celles qui entrent dans le champ de la directive précitée, c’est-à-dire les opérations conclues entre sociétés par actions (sociétés anonymes et sociétés par actions simplifiées principalement).

Ensuite, la chambre criminelle souligne que « cette interprétation nouvelle, qui constitue un revirement de jurisprudence, ne peut s’appliquer aux fusions antérieures à la présente décision sans porter atteinte au principe de prévisibilité juridique » et décide donc de n’appliquer ce principe général de responsabilité pénale de la société absorbante qu’aux opérations de fusions conclues – et non pas réalisées – postérieurement au 25 novembre 2020.

La chambre criminelle aurait pourtant pu s’appuyer sur les jurisprudences convergentes du Conseil d’Etat (CE, 22 novembre 2000, n° 207697 ; CE, 23 juillet 2014, n° 359902), de la chambre commerciale de la Cour de cassation (Cass. Com., 28 février 2006, n° 05-12.138, publié ; Cass. Com., 21 janvier 2014, n° 12-29.166, publié) et du Conseil constitutionnel (Cons. const., 18 mai 2016, QPC n° 2016-542) pour affirmer que ce revirement de jurisprudence n’était pas imprévisible ; elle se prononce toutefois explicitement dans un sens contraire.

Par ailleurs, la société absorbante ne peut être condamnée qu’à une peine d’amende ou de confiscation[2] ce qui semble donc impliquer que les peines d’autres natures, notamment celles prévues par l’article 131-39 du Code pénal, ne pourraient être prononcées – dissolution, interdictions d’exercice, placement sous surveillance judiciaire, etc.

Rappelons encore que cette nouvelle solution implique que la société absorbante dont la responsabilité pénale serait mise en cause au titre d’infractions commises par la société absorbée pourra « se prévaloir de tout moyen de défense que celle-ci aurait pu invoquer ».

La Cour de cassation réserve enfin l’hypothèse de la fraude.

Conséquences d’une fusion constituant une fraude à la loi

Dans son arrêt, la Cour de cassation souligne que « l’existence d’une fraude à la loi permet au juge de prononcer une sanction pénale à l’encontre de la société absorbante lorsque l’opération de fusion absorption a eu pour objectif de faire échapper la société absorbée à sa responsabilité pénale ».

Elle s’était certes déjà prononcée en ce sens en considérant que les juges correctionnels devaient s’assurer que le changement de forme juridique d’une société n’avait pas pour objet d’échapper à des poursuites pour des infractions en droit du travail (Cass. Crim., 23 avril 1970, n° 68-91.333, publié). Le principe est donc ainsi généralisé au-delà du droit pénal du travail.

La Cour de cassation retient toutefois que sa position sur ce point n’était pas imprévisible, de sorte qu’elle considère que cette solution est applicable aux fusions absorption réalisées avant son arrêt.

Il s’agit là, à n’en pas douter, d’une décision importante qui aura vocation à s’appliquer notamment aux fusions absorption des entreprises publiques revêtant la forme de sociétés anonymes ; elle invite tout particulièrement à intégrer la problématique pénale dans les diligences de préacquisition.

Anne-Christine Farçat, Matthieu Hénon, Sonia Kanoun et Marine Segura

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[1] Voyez sur ce point notre Lettre d’actualité juridique n° 52 de septembre 2015.

[2] Les peines complémentaires de confiscation sont notamment prévues par l’article 131-21 du Code pénal et peuvent porter « sur tous les biens meubles ou immeubles, quelle qu’en soit la nature, divis ou indivis, ayant servi à commettre l’infraction ou qui étaient destinés à la commettre, et dont le condamné est propriétaire ou, sous réserve des droits du propriétaire de bonne foi, dont il a la libre disposition ».