Exclusion du champ de la commande publique des services de représentation légale et de conseil dans la préparation ou de l’éventualité d’un contentieux

CJUE, 6 juin 2019, P. M et autres contre Ministerraad, C-264/18

La Cour de justice de l’Union européenne vient de préciser, par un arrêt du 6 juin 2019 (C-264/18) rendu sur question préjudicielle, la compatibilité de l’article 10 de la directive 2014/24 (qui concerne les exclusions spécifiques pour les marchés de services) avec le principe général d’égalité de traitement en ce qui concerne les services d’arbitrage et de conciliation, d’une part, et les services fournis par les avocats, d’autre part.

A cette fin, la CJUE rappelle tout d’abord que, conformément à une jurisprudence constante, le principe général d’égalité de traitement, en tant que principe général du droit de l’Union, impose que des situations comparables ne soient pas traitées de manière différente et que des situations différentes ne soient pas traitées de manière égale à moins qu’un tel traitement ne soit objectivement justifié.

Sur cette base, le juge considère, en premier lieu, que les services d’arbitrage et de conciliation ne sont pas comparables aux autres services inclus dans le champ d’application de la directive 2014/24. Il estime en effet que « les arbitres et conciliateurs doivent toujours être acceptés par toutes les parties au litige et sont désignés d’un commun accord par celles-ci. Un organisme public qui lancerait une procédure de passation de marchés publics pour un service d’arbitrage ou de conciliation ne saurait, dès lors, imposer à l’autre partie l’adjudicataire de ce marché en tant qu’arbitre ou conciliateur commun ».

En deuxième lieu, en ce qui concerne l’exclusion de certains services fournis par des avocats, le juge précise que l’article 10 « n’exclut pas tous les services susceptibles d’être fournis par un avocat au bénéfice d’un pouvoir adjudicateur du champ d’application de la directive, mais uniquement la représentation légale de son client dans le cadre d’une procédure devant une instance internationale d’arbitrage ou de conciliation, devant les juridictions ou les autorités publiques d’un État membre ou d’un pays tiers ainsi que devant les juridictions ou institutions internationales, mais également le conseil juridique fourni dans le cadre de la préparation ou de l’éventualité d’une telle procédure ».

De telles prestations de services fournies par un avocat ne se conçoivent selon la CJUE que dans le cadre d’une relation intuitu personae entre l’avocat et son client, marquée par la confidentialité la plus stricte.

Or, toujours selon la CJUE :

  • « une telle relation intuitu personae entre l’avocat et son client, caractérisée par le libre choix de son défenseur et le rapport de confiance qui unit le client à son avocat, rend difficile la description objective de la qualité attendue des services à fournir» ;
  • « la confidentialité de la relation entre l’avocat et son client, dont l’objet consiste, (…) tant à sauvegarder le plein exercice des droits de la défense des justiciables qu’à protéger l’exigence selon laquelle tout justiciable doit avoir la possibilité de s’adresser en toute liberté à son avocat, pourrait être menacée par l’obligation, pour le pouvoir adjudicateur, de préciser les conditions d’attribution d’un tel marché ainsi que la publicité qui doit être donnée à de telles conditions.».

Ainsi, eu égard à leurs caractéristiques objectives, les services visés à l’article 10 et fournis par un avocat ne sont pas comparables aux autres services inclus dans le champ d’application de cette directive et peuvent en être écartés.

De quoi relancer le débat sur la fin de la sur-transposition de la directive 2014/24 en droit français, qui avait amené à la rédaction d’un projet de loi en ce sens à l’automne 2018  dont l’adoption était fortement attendue mais a été reportée.

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