L’affaire dans laquelle la Cour administrative d’appel de Marseille a rendu son arrêt du 16 septembre 2019 sous le numéro 18MA02656 fournit une utile illustration des frais et investissements exposés par le titulaire d’un marché résilié pour motif d’intérêt général qui n’ont pas vocation à être pris en compte dans le calcul de l’indemnité prévue par l’article 33 du Cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de fournitures courantes et services (CCAG FCS).

Pour rappel, l’article 33 du CCAG FCS stipule que lorsque le pouvoir adjudicateur résilie le marché pour motif d’intérêt général, le titulaire a droit à une indemnité de résiliation, obtenue en appliquant au montant initial HT du marché, diminué du montant HT non révisé des prestations admises, un pourcentage fixé par les documents particuliers du marché ou, à défaut, de 5 %. En outre, le titulaire a droit à être indemnisé de la part des frais et investissements, éventuellement engagés pour le marché et strictement nécessaires à son exécution, qui n’aurait pas été prise en compte dans le montant des prestations payées. Il lui incombe d’apporter toutes les justifications nécessaires à la fixation de cette partie de l’indemnité dans un délai de quinze jours après la notification de la résiliation du marché.

En l’espèce, le marché en question, auquel s’appliquait l’article 33 du CCAG FCS précité, avait pour objet la livraison de quatre véhicules dotés de bennes à ordures ménagères et avait été attribué par la Communauté d’agglomération du bassin de Thau, dite « Thau Agglomération », à la Société Faun Environnement en décembre 2014. En juillet 2016, la Collectivité a résilié ce marché pour un motif d’intérêt général. Après avoir émis une réclamation préalable, la Société Faun Environnement a saisi le Tribunal administratif de Montpellier d’une requête tendant à ce que Thau Agglomération soit condamnée à lui payer une indemnité de 461.559 euros au titre des frais et investissements engagés pour l’exécution du marché en cause avant sa résiliation, ainsi que l’indemnité forfaitaire de 5 % du montant du marché prévue par l’article 33 du CCAG FCS. Par un jugement n° 1604757 du 12 avril 2018, le Tribunal n’a fait droit qu’à la seconde partie de la demande et condamné Thau Agglomération à verser à la Société requérante une somme de 23.504 euros, tout en rejetant l’autre partie de la demande indemnitaire.

Saisie d’une requête d’appel par la Société Faun Environnement, la Cour administrative d’appel de Marseille commence, dans son arrêt du 16 septembre 2019, par annuler le jugement de première instance pour méconnaissance du principe du contradictoire. En effet, le Tribunal administratif avait soulevé d’office une fin de non-recevoir tirée du non respect par la requérante du délai de quinze jour à compter de la notification de la résiliation pour présenter toutes les justifications nécessaires à la fixation de son indemnité au titre des frais et investissements engagés, alors même que cette fin de non recevoir n’était pas d’ordre public et qu’il n’en avait pas avisé les parties au préalable. Puis, jugeant l’affaire au fond, la Cour constate que la réclamation indemnitaire d’un montant de 461.559 euros HT présentée par la Société requérante correspond « au coût d’acquisition des châssis, des matières premières, de la main d’oeuvre, de frais de nature indéterminée et de frais de sous-traitance pour chacun des véhicules » et qu’elle recouvre donc en réalité, non des frais et investissements exposés par l’entreprise pour l’exécution du marché, mais l’intégralité du coût de fabrication des bennes objets du marché. Or, dans la mesure où aucun ordre de service n’avait été notifié à l’entreprise à l’effet de commencer l’exécution du marché et, plus généralement, que la Collectivité n’avait pas entendu lui ordonner le démarrage des travaux de fabrication, ces coûts doivent être regardés comme ayant été exposés « à l’initiative de la société requérante ». De plus, les véhicules en cause étant « dépourvus de caractéristiques spécifiques ou d’adaptations exigées par le pouvoir adjudicateur », ils auraient pu être vendus à d’autres clients de la société, voire à d’autres prestataires exerçant une activité similaire à la sienne. Pour ce double motif, la Cour considère que les frais dont fait état la Société requérante ne peuvent être regardés comme des frais et investissements strictement nécessaires à l’exécution du marché et rejette donc sa demande indemnitaire.