Le Conseil d’Etat précise comment doit se calculer, en cas de résiliation irrégulière d’un marché public, l’indemnisation du titulaire au titre du bénéfice net dont il a été privé.

Pour rappel, le centre hospitalier de Vendôme a résilié le marché à bons de commande par lequel il avait confié à la société du docteur Jacques Franc l’interprétation des clichés radiographiques réalisés au sein de l’hôpital sur prescription des praticiens de celui-ci. Par un premier jugement avant-dire droit, le Tribunal administratif d’Orléans a jugé irrégulière cette résiliation et, par un second jugement faisant suite à une expertise, a condamné le centre hospitalier à indemniser la société au titre du manque à gagner subi du fait de la résiliation condamnée. Saisi par la société, la Cour administrative d’appel de Nantes a, par un arrêt du 15 mars 2017, augmenté la somme à verser au titre de l’indemnisation. Mais, le surplus de ses conclusions ayant été rejeté, la société a exercé un pourvoi en cassation et le Conseil d’Etat a statué le 10 octobre 2018 sur cette affaire.

Tout d’abord, le Conseil d’Etat souligne, après avoir cité les dispositions de l’article 77 du Code des marchés publics alors applicable, que si le titulaire d’un marché résilié irrégulièrement peut prétendre à être indemnisé de « la perte du bénéfice net dont il a été privé », il lui appartient d’établir la réalité de ce préjudice.

Ensuite, et c’est là le principal apport de cette décision, mentionnée dans les tables du recueil Lebon sur ce point, le Conseil d’Etat juge que, dans le cas d’un marché à bons de commande dont les documents contractuels prévoient un minimum en valeur ou en quantité, « le manque à gagner ne revêt un caractère certain qu’en ce qu’il porte sur ce minimum garanti ».

Une fois le montant du manque à gagner connu avec certitude, il convient, pour calculer le bénéfice indemnisable, d’en soustraire « l’ensemble des charges ». A cet égard, le Conseil d’Etat précise que la Cour n’a pas commis d’erreur de droit en jugeant que « le taux de marge devait être déterminé en prenant en compte non seulement les charges variables de la société mais également ses charges fixes ». La Cour n’a pas davantage commis d’erreur de droit en se référant, pour évaluer le taux de marge moyen de la société, aux résultats nets des quatre exercices précédant la résiliation du marché en litige.

Au regard de ce qui précède, le Conseil d’Etat conclut au rejet du pourvoi de la société.